MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin, tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA suça sürüklenen çocuk ... ile ilgili hırsızlık suçu yönünden kısmen oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden oybirliğiyle 09.07.2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY : Suç konusunun soruşturma evresinde kısmi iadesi suça sürüklenen çocuk(Ssç) ... tarafından sağlanmış, diğer Ssç ... ise; suçunu ikrar etmiştir.
Şikayetçi olan mağdura, TCK.’nın 168/4 maddesi uyarınca kısmi ödeme nedeniyle cezada indirim yapılmasına rızası olup olmadığı sorulmuş, Ssç ... hakkında etkin pişmanlık indirimi yapılmasına muvafakat ettiğini, diğer Ssç ...’ye ise; muvafakatinin olmadığını belirtmiştir.
İlk derece mahkemesi de, yalnızca Ssç ...’ya verilen cezada TCK’nın 168/1-4 maddesindeki indirim yapılmasına karar verilmiş, Dairemiz çoğunluğu, Ssç ... hakkında etkin pişmanlık indirimi yapılmamasını da hukuka ve yasaya uygun bulmuştur.
İştirak halinde işlenen suçlarda hangi hallerde ne gibi bir uygulama yapılacağına dair yasalarımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
TCK’nın 2. maddesi uyarınca, suç ve ceza hükümlerinin uygulanmasında, aleyhe genişletici kıyas ve yorum yapılamaz, sanık lehine kıyas ve yorum ise; mümkündür.
Yargıtay’ın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca, müşterek faillerden birisi ya da onun adına bir yakınının tek başına zararı gidermesi veya iadeyi sağlaması halinde, söz ya da davranışlarıyla pişmanlık göstermekle birlikte iade etmeyen diğer failin de TCK.’nın 168. maddesinden istifade etmesi gerekir.
Bu içtihat sanık lehine genişletici bir kıyas ve yorum örneğidir.
TCK’nın 73/5. maddesi uyarınca, vazgeçmenin fiile yönelik olduğu görüşü ve şikayetin bölünmezliği kuralının zorunlu bir sonucu olarak iştirak halinde işlenmiş olan suçlarda sanıklardan biri hakkında şikayetten vazgeçme diğerlerini de kapsar.
Bu düşüncelerden hareketle, rızanın faile değil, fiile yönelik olduğu kabul edilip, Ssç ... hakkında verilen cezadan da TCK.’nın 168/1-4. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekir.
Açıklanan sebeplerle, Ssç ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.