Danıştay 13. Daire 2018/2684 Esas 2018/3073 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2684
Karar No:2018/3073

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. …
2. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Abone İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 23/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "V. Bölge (... İlçeleri) İçin 2018-2019 Yılları İçerisinde Sayaç Okuma, İhbarname Dağıtımı, Bilgisayar Yazılım Donanım Destek Hizmeti, Sayaç Sökme-Takma, Mühürleme, Kaçak Su Tespit Takip ve Bildirimi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun 04/01/2018 tarih ve 2018/UH.I-74 sayılı kararının iptali ile itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi, tarafından inceleme yapılmaması hâlinde itirazen şikayet başvuru bedeli olarak ödendiği belirtilen …-TL'nin taraflarına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin, … Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Yönetim Kurulu'nun 28/12/2017 tarih ve … sayılı kararıyla, 24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 83. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yapılan değişiklik ile öngörülen hüküm gereğince iptal edildiği, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı açık olduğundan şikâyet başvurusunun da ihalenin iptaline yönelik olmaması karşısında, başvuru hakkında karar verilmesine gerek olmadığı yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış; dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde, Kurum tarafından inceleme yapılmaması hâlinde itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak ödenen …TL'nin taraflarına ödenmesine yönelik istemin ise terditli olması nedeniyle Mahkemelerince değerlendirilmesi mümkün olamayacağından anılan isteme yönelik herhangi değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlığa konu ihalenin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bir ihale olmadığı, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından Elektronik Kamu Alımları Platformu'na kayıt yapılması esnasında hizmet alımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan şeklinde işaretlendiği, yine ihale kararında sınır değer hesaplamasının da personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin formül kullanılarak yapıldığı hâlde ihalenin Kanun Hükmünde Kararname kapsamında iptal edildiği, tarafından ihalenin anılan Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olup olmadığı incelenmeksizin ihalenin iptali kararına dayanarak itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında bir inceleme yapılmaksızın başvurunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının, ihale sürecinde tesis edilen işlemleri ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde olduğu, bu aşamada bir ihale ve ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, şikâyet başvurusunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı, bu nedenle başvuru hakkında karar verilmesine yönelik olmadığı sonucuna varılarak başvurunun reddine karar verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Dosyanın incelenmesinden, ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Abone İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 23/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "V. Bölge (... İlçeleri) İçin 2018-2019 Yılları İçerisinde Sayaç Okuma, İhbarname Dağıtımı, Bilgisayar Yazılım Donanım Destek Hizmeti, Sayaç Sökme-Takma, Mühürleme, Kaçak Su Tespit Takip ve Bildirimi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı … Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun incelenmesi sürerken, ihaleyi gerçekleştiren idarece 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 83. maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği, bunun üzerine dava konusu Kurul kararıyla, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve şikâyet başvurusunun da ihalenin iptaline yönelik olmadığı, başvuru hakkında karar verilmesine gerek olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak …'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun'un 54. maddesinin 1. fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler."; 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir... Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, Kamu İhale Kurulu'nun, ihale işlem ve kararlarını mevzuata uygunluk açısından incelemekle görevli ve yetkili olduğu; bu bağlamda, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, …'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; Kamu İhale Kurulu tarafından da, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleme yapılacağı kuşkusuzdur.
Dava konusu Kurul kararında, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihalenin iptal edildiği ve başvurunun ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle başvuru hakkında karar verilmesine gerek olmadığından başvurunun reddine karar verilmiş ise de, Kurul kararına dayanak alınan ihalenin iptaline ilişkin kararın ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen idari bir işlem olduğu, idari bir davaya konu edilerek iptal edilebileceği, bu doğrultuda ihale sürecinin kaldığı yerden devam edeceği bir durumda, Kurul tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen hususlar incelenerek karar verilmesi gerektiğinden, başvuru hakkında karar verilmesine gerek olmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ….-TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece mahkemesinde kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.