Davacı ... ile davalılar ..., ... Sigorta A.Ş, ..., ... aralarındaki dava hakkında ... ... 9. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 26.9.2013 gün ve 2008/50 2013/384 sayılı hükmün Dairenin 13.5.2015 gün ve 2013/20036 2015/7367 sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiş olup, süresi içinde davacı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

- K A R A R -

Dosya içeriğine, Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere tam kusura göre açılmış davada davacı kusurunun da belirlenmiş olmasına göre tam kusura göre açılmış davada, davacı kusurunun da belirlenmiş olmasına göre 6100 Sayılı HMK.nin geçici 3.maddesinin 2.fıkrası delaletiyle 1086 Sayılı HUMK.nin 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Yasanın 442. maddesi uyarınca 315,00 TL para cezasının davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydettirilmesine ve aşağıda dökümü yazılı 14,00 TL kalan red harcının karar düzeltme isteyen davacıdan alınmasına 11.4.2018 tarihinde Üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY -

Uyuşmazlığın konusu ambulans aracının davacıya çarpması ve davacının malul kalacak şekilde yaralanması sonucu ambulans sürücüsü, işleteni ve zorunlu mali sorumluluk sigortacısına karşı açtığı maddi ve manevi tazminat davasına ilişkindir.
Yapılan yargılama sonucu mahkemece, davanın kısmen kabulü yönünde vermiş olduğu karar davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine daire çoğunluğun kararı ile maddi tazminat yönünden “Davacı vekili, dava dilekçesinde, özellikle davalı sürücünün tam kusurlu olduğunu ileri sürerek davayı kazaya karışan aracın sürücüsü, işleteni ve trafik sigortacısına karşı açmıştır. Her ne kadar mahkemece tarafların kusur durumuna ilişkin olarak bilirkişi heyetinden alınan rapora göre, kazanın oluşumunda dava dışı işverenin (davaya konu inşaat şantiyesi yetkilisinin) %50 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de; davacı tarafın işverene karşı davası bulunmamaktadır. Bu nedenle davalıların, dava dışı işverenin kusurundan sorumlu tutulması mümkün değildir. O halde mahkemece, kazada davalı araç sürücüsünün %30 oranında kusurlu olduğu göz önünde bulundurularak önceki aktüerya raporunu düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davalıların sorumlu olduğu tazminat miktarının yeniden hesaplanması ile ortaya çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, davalıların, dava dışı işverenin kusurundan da sorumlu tutularak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” Gerekçesi ile çoğunluğun kararı ile bozulmuş ve tarafımca da bozma kararına bu yönüyle gerekçeli muhalefet şerhi verilmiştir. Bu kez dairenin bozma kararına karşı davacı taraf karar düzeltme talebinde bulunmuş çoğunluk “HMK.’nin 440. Maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisinde uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine” karar verilmiştir.
Somut olayda, davacı şantiye alanına gelen davalıların sürücü, işleteni ve trafik sigortacısı olduğu ambulansın çarpması sonucu yaralanmıştır. Kazada davacının %20, davalı sürücünün %30 ve dava dışı inşaat şantiye yetkilisinin %50 kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Davacı dava dilekçesinde maddi ve manevi zararını davalılardan müştereken ve müteselsilen talep etmiştir. Sayın çoğunluk “davacı tarafın işverene karşı davası bulunmamaktadır. Bu nedenle
davalıların, dava dışı işverenin kusurundan sorumlu tutulması mümkün değildir. O halde mahkemece, kazada davalı araç sürücüsünün %30 oranında kusurlu olduğu göz önünde bulundurularak .. tazminat miktarının belirlenmesi” gerektiğini gerekçe göstererek kararı bozmuş ise de Karayolları Trafik Kanunun 88. Maddesinde “Bir motorlu aracın katıldığı bir kazada, bir üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı, birden fazla kişi tazminatla yükümlü bulunuyorsa, bunlar müteselsil olarak sorumlu tutulur.” İfadesi gereği dava dışı işveren davacının malul kalmasına neden olan kazada %50 kusuru nedeniyle davacının bedensel zararından kaynaklanan tazminattan sorumlu bulunduğuna göre dava dışı işveren davalı sürücü işveren ve ambulansın zorunlu sigortacısı ile birlikte KTK 88. Madde gereği müteselsilen sorumludur. Keza Türk Borçlar Kanunu 62. Maddesine göre “Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.”
TBK 163.maddesi gereği “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.” İfadesi gereği davacı, haksız fiili nedeniyle sürücü, tehlike sorumluluğu gereği işleten ve sözleşme (poliçe) ilişkisi nedeniyle ZMSS ve gerekli önlemleri almayarak kazanın oluşumunda kusurlu olan inşaat işvereninden zararın tamamını birinden yada bir kaçından yahut hepsinden talep edebilir. Müteselsil sorumluların sorumluluğu borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder. Müteselsil sorumlulardan biri kendi kusuruna isabet eden zarardan fazlasını ödemesi durumunda tazminatın tamamı ödenmesi durumunda diğer müteselsil sorumlulara kusuru oranında rücu edebilir. Davacı TBK 163. Maddesinin kendisine verdiği seçimlik hakkını kullanarak sürücü, işleten ve ZMSS den zararın tamamını talep etmiştir. Davacı açıkça müteselsil sorumluluk esasına göre davalılardan talepte bulunduğuna göre davacının %20 kusuru dışında %80 kusur oranında davalılar sorumludur. Bu nedenle çoğunluğun “davacı tarafın işverene karşı davası bulunmamaktadır. Bu nedenle davalıların, dava dışı işverenin kusurundan sorumlu tutulması mümkün değildir.” gerekçesi müteselsil sorumluluğu ifade eden TBK 163 maddesine açıkça aykırıdır. Ayrıca çoğunluğun bu
kararı dairemizin diğer kararlarına da aykırıdır. Nitekim dairemizin 13.06.2016 Tarih, 2016/4304 Esas , 2016/7167 Karar sayılı ilamında;
“Davacı vekili dava dilekçesinde, davalıların sürücüsü, maliki ve zorunlu trafik sigortacısı olduğu aracın müvekkiline ait yapı, güvenlik elemanları ve eklentilerine 4.705 TL değerinde hasar verdiğini belirterek, açıkça müteselsilen sözcüğünü kullanmadan, zararın tümünü bu davalılardan talep etmiştir.
Bu durumda, davacı (alacaklı) yasanın verdiği müteselsilen talep hakkından açıkça vazgeçmedikçe, kusur oranına dayandığı ileri sürülemez. O halde mahkemece, davalıların zararın tümünden sorumlu olduğu gözetilerek, bilirkişi raporunda belirlenen gerçek zararın tamamının bu davalılardan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kusur oranına göre hüküm kurulması doğru görülmemiştir.”
Yine dairemizin 06/06/2016 Tarih 2016/3504 Esas, 2016/6926 karar sayılı ilamında;
"Dosya kapsamına göre; davacı şirkete kasko poliçesi ile sigortalı, saman balyası yüklü araç seyir halindeyken, davalıya ait gerilim hattı tellerinin altında geçtiği sırada, tellerin saman balyalarına sürtmesi sonucu, çıkan yangında yanarak kullanılmaz hale gelmiştir. Mahkemece hükme esas alınan 03.07.2015 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda yolun yapımından ve bakımından sorumlu dava dışı kuruluşun tehlike yaratan dikkatsiz ve özensiz davranışları nedeniyle %40 oranında, davalı şirketin yolun yükseltilmesi konusunda bilgilendirilmesine rağmen Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmenliğinin 67. Maddesine aykırı olarak hava hatlarını denetlemediğinden ve hatların bakımında dikkatsiz ve özensiz davrandığından bahisle %20 oranında, dava dışı sürücü ve işletenin ise kamyonun gabar 4 metreyi geçen yükle seyretmesi nedeniyle %40 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ve mahkemece davalı şirketin %20 kusur oranına isabet eden tazminata hükmedilmiştir.
Yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca, davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş ile dava dışı yolun yapımından ve bakımından sorumlu kuruluş KTK 85 ve 88. Maddesi ile TBK 61 maddesi gereği, oluşan zararın tamamından müteselsilen sorumlulardır. Davacı dava dilekçesinde her ne kadar açıkça müteselsilen sözcüğünü kullanmamış olsa da kusurun tamamının
davalı şirkette olduğunu açıkça vurgulamış ve (fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle) zararın tamamını davalı şirketten istemiştir. Bu durumda dava dilekçesindeki sözlerden, ileri sürülen olaylardan ve bunların yorumundan davacının dolaylı biçimde müteselsilen bir ödetme isteği bulunduğu anlaşıldığından, teselsül hükümlerine dayanarak tazminatın tamamını davalıdan tazminini istediği kabul edilmelidir. Bu durumda mahkemece 75.720,00 TL tazminatın davalı ve dava dışı yolun yapımından ve bakımından sorumlu kuruluşun %60 kusur oranına isabet eden 45.432,00 TL den müteselsil sorumluluk hükümlerine göre davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş"nin sorumlu tutulması gerekirken yazılı olduğu gibi %20 kusur oranına isabet eden 15.144,00 TL tazminattan sorumluluğuna karar verilmesi doğru görülmemiştir .”
Davacının dava dilekçesinde davalıların tam kusurlu olduğunu belirtmesi davacının kusur oranına göre talepte bulunduğu anlamına gelmez. Nitekim davacı talep sonucunda müteselsil sorumluluk esasına göre tazminat talebini yinelemiştir. Kaldı ki davalıların tam kusurlu olduğuna ilişkin beyanı tazminatın tamamını talep ettiğini göstermektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.09.1986 Tarih 1986/4-822 Esas, 1986/140 Karar sayılı ilamında;
“Davacı davayı açarken davalı olarak gösterdikleri yönünden teselsül hükümlerine dayanmıştır. Her ne kadar kusurun %100 yüzünün davalılarda olduğunu ileri sürmüş ise de, amacı kendisinin hiçbir kusurunun olmadığını açıklamaktır. Bir kısım kusurun kimliği belirlenemeyen üçüncü bir kişide olduğu sonradan anlaşılmıştır. Bu durum davacının amacı ve teselsül hükümlerine dayanması birlikte değerlendirildiğinde zararın tamamından davalıların sorumlu tutulması gerekir.” İfadesi ile bunu doğrulamaktadır.
Sonuç olarak maddi tazminat yönünden mahkemece davacının %20 kusuru düştükten sonra dava dışı işletenin %50 ve davalıların %30 kusurunun toplamı %80 oranında davalıları müteselsil sorumlu tutması Karayolları Trafik Kanunu 85 ve 88. Maddeleri ile Türk Borçlar Kanununun müteselsil sorumluluğun esaslarını düzenleyen 163. Maddesine uygun olup davacının bu yöndeki karar düzeltme talebinin kabul edilerek mahkemenin maddi tazminat yönünden vermiş olduğu karar yönünden davalının temyiz talebinin reddine karar vermek gerekirken karar düzeltme talebinin reddine ilişkin çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.