Taraflar arasındaki “haksız rekabetin ve markaya tecavüzün önlenmesi“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Fikri ve sınai Haklar Hukuk  Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 5.5.2005  gün ve  2004/314 E. 2005/114 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay   11.Hukuk Dairesinin 21.12.2006  gün ve  2005/9995 E. 2006/13737 K.  sayılı ilamı ile, (...Davacı vekili, müvekkilinin şekerleme ve çikolata sektöründe dünyada tanınmış bir firma olduğunu, Türkiye’de de birçok markanın sahibi olduğunu, bu markalardan 13.10.1989 tarih ve 115815 sayılı “şekil” ve dalga şeklini içeren “KİNDER+Şekil” markasının aynı tarihte tescil edildiğini, bu markalarda yer alan şekil unsurunun dünyaca tanınmış Kinder serisi markalar, ürün ambalaj ve displaylerinde bunların ayrılmaz bir parçası olarak yaygın biçimde kullanıldığını ve tüketici nazarında müvekkili ile bütünleştiğini, müvekkilinin ürünlerini belirleyici hale geldiğini, davalı şirketin “Kitymilk” isimli ürün ambalaj ve kutuları üzerinde davacının şekil markasını aynen kullanarak tescilli markaya tecavüzde bulunduğunu, davalının ambalajlarında kullandığı kırmızı-beyaz renkte ve dalgalı süt şekilin marka olarak tecilinin olmadığını, davalının eyleminin 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9 ncu maddesinin ihlali niteliğinde olduğu gibi TTK.nun 57/5 nci maddesi gereğince de haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, hükmün ilanına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının tescilli markasını kullanmamasına bağlı olarak açılmış marka iptali davasının sonucunun beklenmesini, davanın iyiniyetten yoksun olduğunu savunarak reddini ve red kararının ilanını istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, davalı yanın bekletici mesele yapılmasını istediği 2004/800 esas sayılı davanın konusunun davacıya ait 115815 nolu markasının tamamının değil, sadece bir kısım mallar açısından hükümsüzlüğü ile ilgili olduğu, eldeki davanın konusunun ise hükümsüzlük istenen mallar dışındakilerle ilgili olması nedeniyle hükümsüzlük kararı verilse dahi eldeki davayı etkilemeyeceğinden sonucunun beklenmesine gerek görülmediği, bu davada haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz oluşturduğu iddia edilen “Kitymilk+Şekil” den ibaret markanın halen başvuru aşamasında olduğu ve tescil başvurusunu da davalının değil, Yıldız Holding A.Ş.nin yaptığı, bu nedenle de anılan başvurunun sonucunun beklenmesine gerek olmadığı, davacının 13.10.1989 tarihinde tescil edilmiş “şekil” ve “Kinder+Şekil” markasındaki şekil unsurunun davalı yanca “Kitymilk” markalı çikolata ve gofret ambalajlarında kırmızı/beyaz renkte yeraldığı, benzer mahiyetteki davalının “Ülker Sütlü Bonbon” ürünün de dava konusu şeklin kullanıldığına ilişkin 2002/810 esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda da haksız rekabetin ve marka hakkına tecavüzün varlığına işaret edildiği gerekçesiyle, haksız rekabetin ve markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava, davacının tescilli şekil markalarının davalı yanca üretilen ürün ambalajlarında marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturacak şekilde kullanıldığı iddiasına dayalı olarak açılmış haksız rekabetin ve markaya tecavüzün önlenmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının iddiası sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9 ncu maddesi uyarınca marka hakkına tecavüzden söz edilebilmesi için davalının ürün ambalajında kullandığı kompozisyonun; ürünün nihai tüketicileri nezdinde davacı markası ile iltibasa neden olacak şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir.
Bu bakımdan, marka ve ambalajın kullanıldığı ürünlerin tüketici tarafından algılanış biçimi ve bu algılama sonucunda karışıklığa sebebiyet verilerek tüketicinin davacının ürününü aldığı konusunda yanılgıya düşürülerek davalı ürünlerini satın almasına yol açılmış olmalıdır. O halde, davacı markalarını oluşturan işaretler ile davalı ürünlerine ait ambalaj kompozisyonlar karşılaştırılır iken, bu amaç gözetilerek işaretlerin bir bütün olarak bıraktıkları izlenim değerlendirilmelidir.
Davalıya ait “süt kremalı çikolata”, “süt kremalı çikolatalı gofret” ve “Disney” ibarelerini taşıyan ürün ambalajlarında mevcut gofret  ve çikolata şekli, dökülmüş süt görüntüsü, renk ve  yazıdan oluşan kompozisyon ile tüketiciye verilen mesaj, ambalaj içinde satılan ürünün içeriğinin kolayca algılanıp satın almalarını sağlamaya yöneliktir.
Davacıya ait şekil markasında benzer şekil ve renkler mevcut ise de; az önce açıklandığı üzere herhangi bir iltibas tehlikesi yaratılmayacak şekilde ambalaj içinde satılan ürünün niteliklerinin ön plana çıkartılmasının amaçlandığı kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıkça anlaşılmaktadır.
Bu durumda sırf dalgalı renk karışımından oluşan davacı markasının varlığından bahisle marka hakkına tecavüzden söz edilmesi mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmek gerekir iken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
2-Bozma neden ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

  HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: 
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici  nedenlere göre,Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,  26.03.2008  gününde oyçokluğu ile  karar verildi.