MAHKEMESİ : GAZİANTEP 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 28/09/2012
NUMARASI : 2012/87-2012/722

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, kurum elemanlarının yaptığı incelemeler neticesinde davalı-borçlunun maliki bulunduğu konutta su kullanımının abone saatinden geçirilmeksizin kaçak olarak tüketilmekte olduğunun kayıt altına alındığını, müvekkilinin uğradığı zarar karşılığı tutulan kaçak tutanağına göre alacak miktarı olan 24.811,10 TL"yi tahsil amacıyla Gaziantep 11.İcra Müdürlüğünün 2011/8559 Esas nolu dosyası ile icraya koyduklarını, ancak davalı-borçlunun haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz ettiğini, borçlunun itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek Gaziantep 11.İcra Müdürlüğünün 2011/8559 sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 40"dan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davalının kaçak su kullanmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kabulüne, Gaziantep 11. İcra Müdürlüğünün 2011/8559 Esas sayılı dosyası ile yapılan takipte borçlu – davalının itirazının iptaline faizin asıl alacak üzerinden yürütülmesine, asıl alacak tutarının %40"ı oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerektiği kuşkusuzdur.
Yargılama sırasında bilgisine başvurulan avukat bilirkişinin raporu doğrultusunda, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Rapor düzenleyen bilirkişinin, davanın konusunu oluşturan kaçak su kullanımı konusunda uzman olmadığı kuşkusuzdur.Ayrıca raporda kaçak su bedeli hesabının neye göre ve nasıl yapıldığı da anlaşılamamış, bu haliyle denetime elverişli bulunmamıştır.
Davalı vekili hükme esas alınan bilirkişi raporuna gerekçelerini de göstermek suretiyle ayrıntılı şekilde itiraz etmiştir. Mahkemece itirazlar karşılanmadan hüküm tesis edilmiştir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular dikkate alınarak, mahkemece kaçak su kullanımı konusunda uzman olan mühendis bir bilirkişiden kanun ve yönetmelikteki esaslar da değerlendirilerek kaçak su kullanım bedelinin belirlenmesi yönünde, davalı vekilinin itirazlarını da karşılayacak şekilde ayrıntılı, denetime elverişli rapor alınması ve edinilecek kanaate göre hüküm kurulması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
Bundan ayrı olarak kabule göre, İİK. 67/2.maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Somut olayda alacağın likit ve belirli olmadığı, yargılamayı gerektirdiği, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın aydınlatıldığı, icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, yanlış değerlendirme sonucu bu istemin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.