MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 5. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 17.07.2013 tarihli ve 2011/401 E., 2013/483 K. sayılı kararın davacı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 09.09.2014 tarihli ve 2013/19201 E., 2014/16853 K. sayılı kararı ile;
“...Dava, davacının 01/08/1992-30/06/2002 tarihleri arasında davalının evinde ev hizmetlisi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Dairemizin 17/02/2011 tarih ve 2010/1209 Esas, 2011/1323 Karar sayılı bozma kararı üzerine, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına davalı iş yerinden işe giriş bildirgesi verilmediği, talep ettiği dönemde bildirilen çalışmasının olmadığı, davalıya ait tescil kaydının olmadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda; Mahkemenin, 23/07/2009 tarih ve 2007/546 E., 2009/525 K. sayılı karar ile, davacının 01/08/1992-30/06/2002 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığının tespitine karar verildiği, kararın davalı Kurum vekilince temyiz edildiği, Dairemiz tarafından 17/02/2011 tarih ve 2010/1209 E. 2012/1323 K. sayılı ilamla, “davalıya ait olduğu iddia edilen seramik bayisi işyerinde çalıştığı iddia edilen tanık davacının davalının ev işlerinde çalıştığını beyan etmiş ise de bu işyerinin davalıya ait olup olmadığı anlaşılamadığı gibi davalının dava konusu dönemde oturduğu binadaki kat malikleri, yönetici ve kapıcı gibi davacının çalışmasını bilebilecek kişilerin beyanlarına başvurulmadan, birisi davacının yakını olan iki tanığın beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olduğu, davalıya ait olduğu iddia edilen 724966 işyeri sicil numaralı işyerinin kime ait olduğunu Kurumdan sormak, davalının dava konusu dönemde oturduğu binadaki kat malikleri, yönetici ve kapıcı gibi davacının çalışmasını bilebilecek kişileri tesbit edip beyanlarına başvurmak, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı süreyi kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermek gerektiği” belirtilerek hükmün" bozulduğu, bozma ilamına uyan Mahkemenin bozma ilamına belirtilen şekilde araştırma yaptığı, 724966 işyeri sicil numaralı iş

yerinin davalının ortağı olduğu Merkez Yapı Ltd. Şti."ne ait olduğu, dinlenen tanıkların davalının komşusu olduğu fakat davacının çalışma olgusunun tereddütsüz bir şekilde belirlenemediği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak, davalının dava konusu dönemde oturduğu binadaki yönetici, kapıcı, kat maliklerini ve davalının oturduğu binaya komşu bakkal, market vb işyerlerinin işverenleri ile bu işyerlerinin kayıtlara geçmiş çalışanlarının tespit edilerek bu kişileri dinlemek, davanın niteliği dikkate alınarak gerektiğinde re"sen yapılacak araştırma ve inceleme ile gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır....”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait olan evde 01.08.1992 tarihinde ev hizmetlerinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının aralıksız olarak 30.06.2002 tarihine kadar devam ettiğini, ancak bu çalışmalarının işveren tarafından Kuruma bildirilmediğini ileri sürerek davalı işverenin evinde 01.08.1992-30.06.2002 tarihleri arasında ev hizmetlisi olarak geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işverenin mirasçıları olan dahili davalılar, mirasın kendileri tarafından reddedildiğini, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuşlardır.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, eylemli ve gerçek çalışmanın hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanması gerektiğini, sadece tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı işverenin Ataköy 4. Kısım O Blok No:171 D:12 adresinde oturduğu, aynı zamanda eski Edirne asfaltı No:155 adresinde seramik bayisinin olduğu, dinlenen davacı tanıklarının anlatımlarından davacının 1992 yılı yaz aylarından itibaren 2002 yılı yaz aylarına kadar davalı işverene ait olan evde ev hizmetlerine bakarak sürekli olarak çalıştığı, davacı tanığı olarak dinlenen Ayten Sancaktar"ın davalı işverenin iş yerinde sigortalı işçi olarak çalıştığı, deliller tümü ile birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı işverene ait konutta ev hizmetlerine bakarak dava konusu dönemde asgari ücret ile devamlı çalıştığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairenin 17.02.2011 tarihli kararı ile davalıya ait olduğu söylenen seramik bayisi işyerinde çalıştığı iddia edilen tanığın davacının davalının ev işlerinde çalıştığını beyan etmesine rağmen bu iş yerinin davalıya ait olup olmadığının anlaşılamadığı, ayrıca davalının dava konusu dönemde oturduğu binadaki kat malikleri, yönetici ve kapıcı gibi davacının çalışmasını bilebilecek kişilerin beyanlarına başvurulmadan, birisi davacının yakını olan iki tanığın beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davalıya ait olduğu iddia edilen 724966 işyeri sicil numaralı iş yerinin kime ait olduğunu Kurumdan sormak, davalının dava konusu dönemde oturduğu binadaki kat malikleri, yönetici ve kapıcı gibi davacının çalışmasını bilebilecek kişileri tespit edip beyanlarına başvurmak suretiyle davacının davalıya ait iş yerinde çalıştığı süreyi kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi için karar bozulmuştur.
Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararına uyularak, davalı işverenin oturduğu ve davacının çalışmasının geçtiği iddia olunan binadaki komşuların tanık olarak beyanlarına başvurulduğu ve bu tanıkların davalı işverenin evine temizlik için gidip gelen bir bayana rastlamadıklarını, evde çalışan bir hizmetçi olduğunu veya eve temizlikçi geldiğini duymadıklarını beyan ettikleri, buna göre davacının davalı işverene ait konutta ev işlerinde çalıştığının ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda karar başlığında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, davalı işveren ile aynı binada oturan tanıklar ... ve Necdet ..."ın davalının evinde çalışan bayan olduğunu hiç görmediklerini açık olarak beyan ettikleri, dinlenen bu tanıkların davalı işverenin oturduğu binada 20-21 yıldır oturan kişiler oldukları, davalı işverenin oturduğu dairenin zemin katta olduğu, büyük bir daire olmadığı ve davalının çocuğu olmayıp bu dairede yalnızca eşi ile birlikte oturduğu, davalı işveren ile eşinin yaşları itibarı ile bakıma muhtaç olmadıkları, hasta olduklarına dair bir iddianın da bulunmadığı, davacının çalışma iddiası bakımından yapılan araştırmanın yeterli olduğu, bozmadan önce dinlenen tanıkların davalı işverenin başka bir semtte bulunan işyerinde çalışan kişiler oldukları, davacının iddiasının ispat edilemediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının 01.08.1992-30.06.2002 tarihleri arasında davalı Namık Kemal Akgül"e ait konutta ev hizmetlerinde çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20" nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun"un 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun"un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun"un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun"un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu"nun 79. maddesi olup anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden, bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2012 tarihli 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olayda, davacının dava konusu dönemde davalı veya dava dışı başka bir iş yerinden yapılmış bir hizmet bildiriminin bulunmadığı, Ataköy Mahallesi muhtarlığından ve tapu sicil müdürlüğünden alınan yazılardan davalı işverenin davacının çalıştığını iddia ettiği evde 28.04.1988 tarihinde oturmaya başladığı ve söz konusu evi 28.11.2007 tarihinde dava dışı Nedime Yükseler"e sattığı ve tanık beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır. Beyanları alınan ve davacının dava konusu dönemde davalı işverene ait evde ev hizmetlerinde çalıştığını söyleyen davacı tanıklarından Ayten Sancaktar"ın 01.06.1992 tarihinden 2008 yılının 12. ayına kadar davalı işverenin ortağı olduğu Merkez Yapı Malzeme San. Tic. Ltd. Şti."ye 724966 sicil numaralı "Sıhhi Tesisat Malz. Satışı" iş yerinden Kuruma bildirilen çalışmalarının olduğu ve ..."ın da 01.04.1992-05.04.1993 tarihleri arasında yine aynı iş yerinde geçen çalışmalarının bulunduğu, davalı işveren ile aynı blokta oturduğu tespit edilen tanıkların ise davacının davalı işverenin evinde çalıştığını görmediklerini beyan etmeleri karşısında tanık beyanları arasında çelişkinin bulunduğu ve mahkemece bu çelişkinin giderilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği şekilde araştırmanın genişletilmesi ve tespit edilen tanıkların beyanlarının alınması gerekmektedir.
O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Diğer taraftan, davanın 27.06.2007 tarihinde açılmış ve davalı işverenin adının Namık Kemal Akgül olmasına rağmen karar başlığında dava tarihi 16.06.2011 ve davalı işverenin adı Namık Kemal Akgün olarak yazılmış ise de bu hususlar mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmekle bozma nedeni yapılmamıştır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.04.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.