Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.04.2006 gün ve 864-429 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 09.04.2007 gün ve 7046-6156 sayılı ilamı ile; (...Dava, davacının askerlik süresi hariç 1992 yılı başından itibaren 25.09.2003 tarihine kadar aralıksız olarak davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, istemin kabulüne karar verilmiştir.
Oysa, 21.07.2005,10.11.2005 ve 09.02.2006 tarihli oturumlarda davacı vekili oturumlara gelmediği ve oturuma gelen davalılar davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri için dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409.maddesi son fıkrası uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakıldığı taktirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir. Somut olayda davanın ilk yenilemeden sonra ikinci kez takipsiz bırakıldığı 09.02.2006 tarihli oturumda açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalılar vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet aktine dayalı olarak aralıksız çalışmanın tespiti istemine ilişkindir.
Davacı, 1992 yılında davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 10.06.1995-16.10.1996 tarihleri arasında askerlik yaptığını, askerlik dönüşü aynı işyerinde yeniden işe başlayıp 25.09.2003 tarihine kadar çalıştığını, ancak çalışmasının eksik gösterildiğini beyanla, askerlik süresi dışında aralıksız olarak davalı işyerinde çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı davanın reddini cevaben bildirmiştir.
Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak kurulan hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Yapılan yargılama sırasında davacı vekili 21.07.2005, 10.11.2005 ve 09.02.2006 günlü duruşmalara geçerli bir mazeret sunmaksızın katılmayarak dosyanın müracaata bırakılmasına neden olmuştur.
09.02.2006 tarihli oturumda üçüncü kez davanın takipsiz bırakılmasına karşın, mahkemece HUMK.m.409/son gereğince herhangi bir işlem yapılmaksızın, yine dosyanın müracaata bırakılmasına karar verilmiş, davacı vekili 15.02.2006 tarihli dilekçesi ile davanın yenilenmesini talep etmiş, mahkemece davanın yenilenmesine karar verilmiş, yargılamaya devam edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Öncelikle belirtelim ki, adil yargılama ve dinlenilme hakkının bir gereği olarak hâkim, taraflara duruşmalarda hazır bulunmak, iddia ve savunmalarını bildirmek için imkan vermeli, tarafları usulüne uygun bir biçimde duruşmaya davet etmelidir. Fakat tarafların kendilerine tanınan bu imkana rağmen, duruşmaya gelmek zorunluluğu yoktur. Hukuk davalarında duruşmaya gelmemenin müeyyidesi, dava dosyasının işlemden kaldırılması (HUMK. m.409) veya yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilmesidir (HUMK.m.213, 377).
Öncelikle iki taraf da mazeretsiz duruşmaya gelmezse, dava dosyası işlemden kaldırılır. Taraflardan yalnız biri duruşmaya gelir, diğer taraf gelmez ve gelen taraf davayı takip etmeyeceğini bildirirse, dava dosyası yine işlemden kaldırılır(HUMK. m.409).
İkinci olarak, taraflardan yalnız biri duruşmaya gelir ve davayı takip edeceğini bildirirse, davaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir.
Bu şekilde işlemden kaldırılan dosya üç ay daha derdest olmaya devam eder. İlk bir ay içinde dava harç yatırılmaksızın, sonraki iki ay içinde harç yatırılarak tarafların birinin başvurusu ile yenilenebilir (HUMK.m.409). HUMK.409/3.maddesinde “...tarafların birinin başvurusu üzerine yenilenebilir” hükmünü içermektedir.
Kanunun açık ifadesi karşısında taraflardan her birinin yenileme talebinde bulunabileceği konusunda bir duraksamanın bulunmaması gerekir.
Gerek kanunda, gerek öğretide ve uygulamada davanın yenilenmesi için; taraflardan birinin dilekçe ile; bir ay içinde harç yatırmadan, sonraki iki ay içinde harç yatırarak toplam üç ay içinde mahkemeye başvurup, davetiye masrafını yatırması dışında herhangi başka bir koşul öngörülmemiştir.
Bununla birlikte, mahkemeden yapılan her talepte olduğu gibi, yenilenme talebinde bulunulabilmesi için, hukuki yararın bulunması bir zorunluluktur (Y.H.G.K.’nun 21.03.2007 gün 2007/8-161 Esas ve 2007/155 Karar sayılı ilamı).
İkiden fazla takipsiz bırakılan yada üç ay içerisinde yenilenmeyen dosyaya uygulanması gereken prosedür (müeyyide) yine HUMK.nun 409/5-son maddesinde açıklanmıştır. Böyle bir durumda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409.maddesi emredici bir hükümdür. Kanunlarda açıkça yazmadıkça (3402 sayılı Kadastro Kanunu m.29 ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m.18) aksine uygulama yapılması yasal olarak olanaklı değildir.
İkinci olarak hizmet tespiti davalarının kamusal niteliğinin söz konusu olması nedeniyle HUMK.m.409/son hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerekir.
Hukukumuzda bir davanın konusu kamu düzeni ile ilgili olsa da, kanunda açıkça hâkimin kendiliğinden işi inceleyip sonuçlandırması gerektiği şeklinde bir kural öngörülmemiştir. Diğer bir deyişle bir davanın açılması ve davaya devam edebilmesi için tarafların katılımı gereklidir. Bu durumda HUMK. 409/son maddesinin “Hizmet Tespiti” davasında da uygulanması zorunludur (YHGK.’nun 04.02.1998 gün ve 1998/9-840 Esas, 1998/3 Karar sayılı ilamı).
Üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise açılan hizmet tespiti davalarından feragat edilemeyeceğine dair istikrar kazanmış Yargıtay uygulaması (YHGK’nun 21.12.2005 gün ve 2005/10-694 Esas, 2005/761 Karar sayılı ilamı; 11.02.2004 gün ve 2004/21-54 Esas, 2004/54 Karar sayılı ilamı) karşısında durumun ne olması gerektiği konusudur.
Hemen belirtelim ki, davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vazgeçmesidir (HUMK.91). Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HUMK.79), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisna hallerinde feragat davayı sona erdirmez. Hâkim, feragate rağmen davaya devam etmekle yükümlüdür.
Bu istisnalardan biri de sosyal sigortalılık suresinin tespiti için açılan hizmet tespiti davalarıdır (Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü İst. 2001, C: IV sh. 3654)
Bilindiği gibi feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz (Prof.Dr.İ.Ejder Postacıoğlu Medeni Usul Hukuku Dersleri İstanbul 1975 Altıncı Bası, sh. 479). 1982 Anayasasının 12.maddesine göre “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir”. 60.maddede ise “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve feragat edilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6.maddesinde de bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür (M.Çemberci Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, 1985,sh. 90).
Bu nedenle, sigortalılık hakkından feragat edilemez. Kamu düzenini ilgilendiren bu tür tespit davalarında hâkimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira, sigortalı hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Görüldüğü gibi hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Bu nedenle, bu davadan feragat eden davacı sadece açtığı davadan değil, “sigortalı olduğunun tespitinden” yani sosyal güvenlik hakkından” vazgeçmektedir (Barış Duman, Ankara 2002, 506 sayılı SSK. Göre Hizmetlerin Tespiti, Yüksek Lisans Tezi, sh. 108). (Y.HG.K.’nun 11.02.2004 gün ve 2004/21-54 Esas, 2004/54 Karar sayılı ilamı).
Yapılan açıklamalarda da görüleceği üzere, davadan feragat nedeniyle davanın reddi kararı ile, davanın takipsiz bırakılması durumunda verilen davanın açılmamış sayılması kararı sonuçları itibariyle tamamen birbirinden farklı kararlardır. Davadan feragat halinde kesin hükmün hukuki sonuçları doğuracağından hakkın özünden vazgeçilmekte, artık Anayasal hak ve yükümlülük olan Sosyal Güvenlik hakkının mahkemeler önünde ileri sürülme imkanı ortadan kalkmaktadır. Buna karşın 506.sayılı Kanunun 79.maddesine göre hizmet tespiti davasının açılması için öngörülen 5 yıllık sürenin geçirilmemesi koşuluyla, açılmamış sayılmasına karar verilen bu tür davaların her zaman yeniden açılabilme imkanı mevcuttur. Feragat nedeniyle davanın reddi kararının aksine, kesin hüküm oluşturmaz. Dolayısı ile hizmet tespiti davasından feragat edilmeme kuralı ile bu tür davaların takipsiz bırakılması durumunda açılmamış sayılması gerektiği kuralı birbiri ile çelişmemektedir. Aksi düşünülse idi, Yerel Mahkemenin de işlemden kaldırma yönünde ara kararı vermemesi gerekirdi.
Hal böyle olunca, davadan feragat ile davanın açılmamış sayılması müesseselerinin birbirinden tamamen farklı müesseseler olması, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde kanunlarda öngörülen süreler içerisinde her zaman yeniden dava açılabilmesinin olanaklı bulunması, HUMK.m.409’da açıklanan kuralın emredici bir kural olması ve kanunlarda açıkça bir istisna getirilmemiş olması nedeniyle iki defadan fazla takipsiz bırakılan davanın açıklamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devam edilerek davanın esastan sonuçlandırılması doğru görülmemiştir. Bu durumda, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının davalılardan şirkete geri verilmesine 05.03.2008 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OYŞ YAZISI

Davacı, davalıya ait işyerinde askerlik süresi hariç, 1992 yılından, 25.09.2003 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, ancak çalışmaların eksik gösterildiğini ve 3600 gün dolmadığından yaşlılık aylığı bağlanamadığını, askerlik süresi ile çakışan 180 günlük sürenin dışlanarak, arta kalan eksik sürelerin tespitine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece, davacının istemi doğrultusunda, hizmetlerinin tespitine karar verilmiştir.
Davalılar vekillerince davanın temyiz edilmesi üzerine, Yüksek 21 inci Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonunda mahkemenin kararı, esastan değil; “21.07.2005, 10.11.2005 ve 9.02.2006 tarihli oturumlara davacı vekilinin gelmediği, oturuma katılan davalıların da, davayı takip etmeyeceklerini bildirdiklerinden, HUMK.nun 409 uncu maddesi gereğince; yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ve sonradan yenilenmiş olsa da, ilk yenilemeden sonra ikinci kez takipsiz bırakılan davanın, 09.02.2006 tarihli oturumda açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir” denilerek hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, Yüksek Dairenin bozma gerekçesi yerinde bulunmayıp, davanın konusu hizmet tespiti olduğundan, davacısı tarafından davadan feragat hakkına sahip bulunulmadığından, anayasal bir hak niteliğindeki sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceğinden, davanın kamusal niteliğine uygun düşmeyen HUKM.nun 409 uncu maddesinin 5 inci fıkrası ile ilgili tutulan bozma gerekçelerine itibar edilmeyerek ilk kararda ısrar edilmiştir.
Mahkemece verilen ısrar kararı isabetlidir. Şöyle ki; Öteden beri 21 inci Hukuk Dairesinin kökleşmiş kararlarında, davacıların hizmet tespitine ilişkin açtıkları davalarda hiçbir aşamasında davadan feragat ilkesi kabul görmemektedir. Bu tür davalarda davacının davadan feragat taleplerini kabul ederek davanın reddine karar veren mahkeme kararları, Yüksek Dairece bozma şeklinde sonuçlandırılmıştır. Gerekçe olarak; “Sosyal Güvenlik hakkı anayasal bir hak olup, sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez” denilmektedir.
Bu nedenle, davasından feragat eden davacının yargılama sırasında bu istemi değerlendirilmeyerek klasik hukukun aksine davacının iradesine itibar edilmeyerek, mahkemece resen, mevcut deliller ve taraflarca ileri sürülmese de gerekli olan ve ihtiyaç duyulan tüm deliller toplanıp değerlendirilerek sonuca gidilmektedir.
Bu tip araştırma yapılmasının nedeni ise, bireyin sosyal güvenlik hakkına sahip çıkmak, sağlamak ve kollamak, devletin kamusal bir görevidir. Bu unsur Anayasanın 60 ıncı maddesinde yer almaktadır. Devlet bu ödevini gerçekleştirmek için üç erkten birisi olan yargı organlarından yararlanır. Yargılamada kamu unsuru ve yararı bulunduğundan, deliller mahkemece resen toplanmakta, yargılama resen yürütülmektedir.
Bu anlatılanların ışığında somut olaya bakıldığında, davacının davadan feragat etmesi söz konusu değildir. Eğer böyle olsa idi, mahkemece yapılacak iş, bu feragati dikkate almayarak yargılamayı sürdürüp, eksik olan delilleri resen toplayarak davayı sonuçlandırmaktan ibaret olacaktı. Nitekim mahkeme de bu yolu izlemiştir. Davacının toplam üç kez duruşmalara katılmamış olması, mahkemenin yargılamayı sürdür,p sonuçlandırmasına engel teşkil etmemiştir.
Oysa ki, Yüksek Dairece, yargılama sürecinde, davacı tarafın duruşmalara iki kez katılmadığı göz önünde bulundurularak, HUMK.nun 409/5 gereğince üçüncü ve son oturumda dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği halde mahkemece bu hususa uyulmadığından bahisle, yerel mahkemenin esasa ilişkin kabul hükmü bozulmuştur.
Yerel Mahkeme, “Sigortalılık hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez” ilkesini benimsemiş olduğundan, duruşmalara ikiden fazla katılmamış olan davacının davasını ve isteklerini, mevcut ve resen topladığı delillerle birlikte değerlendirerek sonuca gitmiştir.
Bunun anlamı, mahkemeye intikal eden hizmet tespiti ve kamusal nitelikli davanın özelliği gereği duyarlı ve çok isabetli davranarak, Yargıtay’ın yerleşmiş daire içtihadını özümsemiş biçimde, bilinçli olarak, yargılamayı ortada ve sürüncemede bırakmayarak “resen araştırma” ilkesinin gereği ve olması gereken biçimde sonuçlandırmıştır.
İçtihadın konusu olan “ hizmet tespiti davasından feragat edilemez” ilkesinin, HUMK.91 ve devamı maddelerde yer alan usül hükümlerinin aksine uygulanmasının nedeni, davanın niteliği gereği olup, bu maddeye ilişkin uygulamadaki haklılık payı ne ise, aynı gerekçelerle HUMK.409 da yer alan “davanın işlemden kaldırılmasına” dair usul hükmünün aksinin uygulanması nın haklılık payı aynı derecede geçerlidir.
Yüksek Dairenin, “hizmet tespiti davasından feragat edilemez” ilkesinin altında yatan anlayış ve gerekçesi, “yargılama sırasında dosya işlemden kaldırılamaz” şeklinde de tezahür edip, aynı hukuki görüş ile benimsenmeliydi. Ancak Dairenin bozma gerekçesinde bu görüş yer almamaktadır.
Hukuk Usulü Kanunundaki “Davadan Feragat” müessesesi, yaptırımları, “dosyanın işlemden kaldırılarak neticede davanın açılmamış sayılmasına” dair uygulama usulünden daha net, daha katı ve çok daha geniştir. “Çoğun içinde azı vardır” kuralı burada da ele alınıp, davasını, yalnızca muntazam takip edememiş olan davacının bu ihmalinin, sonuçları, “davadan feragat etmekten” daha ağır ve aleyhe olmamalıdır. Her iki müessese de, Sosyal Güvenlik Hukuku uygulamalarında, “Hakkın özünden vazgeçmeme” ilkesini korumaya yönelik uygulama olarak yer almaktadır, amaçlar aynıdır.
Hizmet tespiti davalarının yapısı incelendiğinde; davalı taraflarından birisi gerçek kişi, diğeri kamu kurumu (SSK) olması nedeniyle davanın konusu devleti, dolayısıyla kamuyu ilgilendirmekte olup, dava sonucunda davacının hizmet tespit istemi kabul edildiğinde, süresinde sigortalıyı kuruma bildirmeyen ve primlerini ödemeyen işverenden pirimler cezalı olarak tahsil edileceğinden, SSK’.nın aktuerya dengelerini düzenleyen ve besleyen bir akçeli özellik de taşımaktadır. Bu nedenle mahkemeye intikal eden işlerde, bu iddiaya muttali olunduğundan, kamunun (mahkemelerin) olaya resen el koyma olgusu başladığından, davacının davadan feragat veya davayı muntazam takip etmemesi halinde dahi bu tür alacakların (prim aslı ve gecikme cezalarının) tahsili ve sigortalının sosyal güvenlik hakkını (prim ödeme gün sayısının belirlenmesi ve yaşlılık aylığına katkıda bulunulması) korumak ve kollamak adına, yargılamayı kesintiye uğratmadan (açılmamış sayılmasına karar vermek v.b ) sonuçlandırmak mecburiyeti vardır. Bunun sonucunda, kayıt dışı çalışma önlendiği gibi, kamusal bütçeye de katkıda bulunulmuş olacaktır.
Mahkemece, bu gerçekler benimsenerek, davacının duruşmalara devamsızlığına rağmen dava yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Yüksek Daire ise, istikrarlı görüşünden dönerek, kendi koyduğu ilkeyi göz ardı ederek, hükmü bozmuştur. 21 inci Huku Dairesinin 28.06.2004 tarihli 2004/6261 Esas ve 2004/6324 karar sayılı ilamı da, işbu davanın konusu itibarıyla yerel mahkemenin görüşü ile birebir örtüşen nitelik arzetmektedir. Bu içtihatta görüldüğü üzere, Yüksek Mahkeme, geçmişte bu nedenle; “HUMK.409 ‘a göre yerel mahkemece davanın takipsiz bırakılmasını ve açılmamış sayılmasına karar verilmesini”, şimdiki uygulamasının tam tersi bozma sebebi yapmıştır
Diğer bir olumsuzluk da, 506 sayılı yasanın 79 uncu maddesi gereğince, hizmet tespiti davalarının açılma süresi; işten ayrılış tarihinden itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre ile sınırlıdır. Dairenin bozma kararında olduğu gibi, usulü işlemlerle verilen kararlar bozulduğunda, hak düşürücü süre kesintiye uğramadığından, yeniden bir dava açmak için yasanın tanıdığı 5 yıllık sürenin kaçırılması gibi bir olumsuzluk da davacıları bekleyen ihtimaller dahilindedir. Ayrıca bu uygulama, davalarda uygulanan usul ekonomisine de aykırı durum sergilemektedir.
Yukarıda anlatılan bu nedenlerle yerel mahkemenin kararını isabetli bulduğumdan, Yüksek 21 inci Hukuk Dairesinin bozma kararını benimseyen Hukuk Genel Kurulunun çoğunluk bozma kararına katılamamaktayım.