MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık hakkında 20.03.2015 ve 23.03.2015 tarihlerinde işlenen iki fiil ile ilgili olarak zincirleme suç hükümleri dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-e, 168/1 ve 43/1 maddelerinden cezalandırılması istemiyle dava açılmış ise de; ilk derece mahkemesi tarafından 20.03.2015 tarihli tamamlanmış hırsızlık suçundan TCK’nın 142/2-h, 168/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilmiş ve hükmün açıklanması geri bırakılmıştır.
23.03.2015 tarihli fiil ile ilgili olarak ise; TCK’nın 142/2-h, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca, 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmiştir.
Bu hükümler sanık tarafından verilen 30.09.2015 tarihli dilekçeyle temyiz edilmiştir.
Yeni Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde kural olarak, ne kadar sanık varsa o kadar dava vardır. Ne kadar suç varsa o kadar dava vardır. Bunların şahsi ve/veya fiili bağlantı nedeniyle birlikte görülüyor olması, bunların tâbi olduğu kanun yolunu değiştirmez. Örneğin; bağlantı nedeniyle birlikte görülen; mala zarar verme suçundan verilen adli para cezası miktar itibariyle kesin olabilir. Konut dokunulmazlığını bozma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise; bu hüküm itiraza tâbidir. Buna mukabil hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise; karar tarihi ya da geçirdiği safahat itibariyle istinaf veya temyiz kanun yoluna tâbi olabilir.
Esasen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı asıl hükmü askıda bırakan bir karar olup, itiraz kanun yoluna tâbidir. Denetim süresi içerisinde suç işlenmediği taktirde, dosyanın ele alınıp düşme kararı verilmesi gerekir.
Ancak;
TCK’nın 43/1 maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle zincirleme(müteselsil) suç hükümleri düzenlenmiştir.
Gerçek içtimanın istisnalarından biri olan zincirleme suçta münferit olarak değerlendirildiğinde birden fazla suç söz konusudur. Ancak, suç ve ceza siyaseti açısından zincirleme suçun varlığı hâlinde bir cezanın verilmesi ve bu cezanın belli bir oranda artırılması suretiyle suç ve cezada orantılılık ile hakkaniyet ilkelerinin hayata geçirilmesi amaçlanmıştır.
Temadi ya da teselsül eden suçlarda temadi ya da teselsülün sona erdiği tarihte, suça teşebbüste ise; son hareketin yapıldığı zaman suç işlenmiş sayılır.
Zincirleme suçun varlığı halinde; zincirleme suçun kapsamı içindeki fiilleri dava zamanaşımı, erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından münferit olarak değerlendirmek doğru değildir. Birer örnekle açıklamak gerekirse;
Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı, değişik zamanlarda iki ayrı hırsızlık suçu işlenmiş ise; birinci fiilin dava zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle düşme kararı verip, ikinci fiilde zincirleme suç hükümlerinin gözardı edilmesi, TCK’nın 66/6. maddesi hükmüne açıkça aykırı olacaktır.
Aynı şekilde, zincirleme olarak işlenen belgede sahtecilik suçunda, TCK’nın 204/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca; 2 yıl 1 ay hapis ile cezalandırma yerine, TCK’nın 204/1 ve 62. maddeleri uyarınca; iki kez 1 yıl 8 ay hapis cezası verilip bu cezalarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ya da ertelemeye karar verilmesi hukuka aykırı bir yorum ve uygulama olacaktır.
Gerçek içtimanın diğer bir istisnası olan bileşik suçta; suçun alt bileşenlerinin hatalı bir biçimde ayrı ayrı değerlendirilip bileşen suçlardan herhangi birisi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, bu karar itirazı kabildir, düşüncesiyle temyiz denetimi dışında bırakılmamalıdır. Nitekim Dairemiz, yağma suçunda tehdit, yaralama ve/veya konut dokunulmazlığını bozma suçları ile hırsızlık suçu birlikte yağma suçunu oluşturduğu hâlde yanlış nitelendirmeyle, hırsızlıktan temyizi kâbil bir mahkûmiyet hükmü kurup, diğer suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırmak suretiyle fiilin bütünü ve bunlarla ilgili olarak verilen bütün hükümleri kapsar biçimde temyiz incelemesi yapmaktadır. (Örn; Y. 13. CD’nin 03.07.2019 günlü, 1381-11817 esas ve sayılı kararında olduğu gibi ...)
Yargıtayımızın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca, zincirleme suçun varlığı hâlinde, her bir fiil müstakil olarak işlendiğinde uygulanacak kanun maddelerine göre, hangi fiilin cezası ağır ise, o cezanın üzerinden zincirleme suç artırımı yapmak gerekir. Örneğin; YCGK."nın 21.05.2013 günlü, 1543 – 257 esas ve sayılı karara konu olayda, mezkûr ictihâd uyarınca; gündüzleyin konuta girilerek içeriden aracın anahtarı çalınmış, aynı günün gecesi haksız olarak elde edilen bu anahtarı kullanmak suretiyle araç bulunduğu yerden çalınmaya teşebbüs edilmiştir. Gündüzleyin işlenen fiil dolayısıyla fail hakkında TCK"nın 142/1-b maddesi uygulanmak suretiyle bir ceza belirlenip, gece işlenen ikinci fiil dolayısıyla aynı Kanun"un 142/2-d, 143 ve 35/2. maddeleri uyarınca belirlenecek olan cezayla karşılaştırılmak suretiyle hangi fiilin cezasının daha ağır olduğu belirlendikten sonra, ağır olan bu ceza üzerinden zincirleme suç nedeniyle artırım yapılacak ve TCK’nın 61. maddesindeki sıraya uygun bir biçimde nihai hüküm (sonuç ceza) belirlenecektir.
Etkin pişmanlık, cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olup, TCK’nın 168. maddesi uyarınca mal varlığına karşı işlenen bazı suçlar ve konumuz itibariyle hırsızlık suçları bakımından şahsi indirim sebebidir.
TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesine göre, etkin pişmanlık indiriminin zincirleme suç hükümlerinden sonra yapılması öngörülmüştür.
Bu itibarla, zincirleme suç kapsamında olan fiilerden hangisinin cezasının daha ağır olduğu belirlenirken TCK"nın 61. maddedeki sıraya göre cezalar belirlenmeli, zincirleme suçu hükümlerinin uygulanması öncesinde cezalar karşılaştırılmalı, en ağır olan ceza bu şekilde bulunduktan sonra, TCK’nın 43/1. maddesi hükümleri uygulanmalı ve ağır olan ceza teşebbüs uygulanan bir ceza olsa bile, diğer koşulları var ise; bu cezaya etkin pişmanlık hükümleri, yâni TCK’nın 168. maddesi uygulanmalıdır. Bu durum karma uygulama sayılamaz.
Dava konusu somut olay üzerinden karşılaştırma yapılacak olursa;
20.03.2015 tarihli fiil; gündüzleyin bina içinde muhafaza altında olan eşya hakkında hırsızlık suçu olup, tamamlanmıştır. TCK’nın 142/2-h uyarınca beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Suç konusunun önem ve değeri meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alındığında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi doğru ve yerindedir.
23.03.2015 tarihli fiil de; gündüzleyin bina içinde muhafaza altında olan eşya hakkında hırsızlık suçudur. Aynı şekilde suç konusunun önem ve değeri meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alındığında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi doğru ve yerindedir. Ancak, ikinci fiil teşebbüs aşamasında kalmıştır. TCK’nın 35/2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin tercih ettiği gibi sanığın en aleyhine olan ¼ oranında indirim yapılsa bile; ikinci fiilin cezası daha az olacaktır.
O hâlde birinci fiilin cezası esas alınarak ve sırasıyla TCK’nın 142/2-h, 43/1, 168/1 ve 62. maddeleri tatbik edilmek suretiyle sonuç ceza belirlenecektir.
Bu şekilde belirlenen cezada koşulları varsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme hükümlerinin uygulanması da mümkündür.
Açıklanan nedenlerle;
20.03.2015 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da temyiz incelemesi kapsamına alınmıştır. Aleyhe temyiz bulunmadığından sonuç ceza(3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası) bakımından kazanılmış hakkın korunması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
20.03.2015 tarihli gündüzleyin bina içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında gerçekleşen TCK’nın 142/2-h, 168/1 ve 62. maddelerinden verilen ve açıklanması geri bırakılan karar da kaldırılarak yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın bir suçun işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura karşı birincisi tamamlanan, ikincisi ise teşebbüs aşamasında kalan iki ayrı hırsızlık suçunu işlediği sübûta erdiği hâlde; TCK’nın 142/2-h, 43/1, 168/1 ve 62. maddelerinin tatbiki gerekirken fiilin tavsifinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK"nun 326/son. maddesi gereği ceza süresi yönünden kazanılmış hakkının korunmasına, 14.01.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY :
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer almaktadır.
5237 sayılı Kanunun 43/1. fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır"; 43/2. fıkrasında ; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır"; 43/3. fıkrasında "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" şeklinde düzenleme içermekte son fıkrada ise tabiri caizse istisna hükmünede istisnalar getirmekte zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtmektedir.
5237 sayılı TCK"nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için Yargıtay Yerleşik içtihatları ve doktirene göre bazı kriterler kabul edilmektedir. Bu kriterlere göre ;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu” tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Buna göre kanuni düzenlemede suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin , kanuna göre hırsızlık olarak kabul edilen TCK 141 ve 142. maddedeki eylemler aynı eylemler, dolandırıcılık için ise TCK 157 ve 158. maddedeki eylemler kendi içerisinde aynı eylemler olarak kabul edilecektir. Birbirlerine çok yakın olmakla birlikte hırsızlık ile dolandırıcılık, cürüm eşyasını satın alma veya emniyeti suistimal suçları birbirleri için aynı eylem olarak kabul edilemeyeceklerdir.
Eylemin teşebbüste kalması halinde eylemin niteliği değişmediğinden teşebbüste kalan hali de aynı suç kavramına dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır. Öğretide (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8. bası, Ankara, 2015, s. 489-490; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253) ve yargıtay uygulamalarındada bu hususlar sabittir ve tartışılmamaktadır.
765 sayılı TCK"nın 80. maddesinin aksine 5237 sayılı TCK"nun 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, bu maddenin uygulanabilmesi için farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği, aynı zamanda işlenen suçların ise tek suç oluşturduğu konusunda uygulamada herhangi bir tereddüt yoktur. Aynı zamanda işlenen suçlarda ise TCK"nın 61.maddesi uyarınca temel ceza miktarı belirlenenirken asgari hadden uzaklaşılarak hüküm kurulması yeterli olmaktadır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Sistematiğinde mağdur, ancak gerçek kişilerden oluşur, tüzel kişiler ise ancak suçtan zarar gören kişidir. Mağdur ile suçtan zarar gören aynı değildir ve ikisi çakışmayabilir yani, Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir.
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Failin, bir suçu işlemeyi planlaması, ancak bunun uygulamasını bölmesi yani eylemi birkaç parçada gerçekleştirmeyi planlamalı ve bu doğrultuda eylemleri gerçekleştirmeye başlamalıdır.
Ceza Genel Kurulunun 2014 384-2,2014/37 E., 2015/47 K., 2014/847 E. 2016/128 K., 2015/593 E, 2015/398 E., 2013 /1475-577, 2006 /173-145, 2003 /189-207, 1998 /205-304,1995 /48-68, 1987 /341-84, sayılı kararlarında da benzer şekilde;"...aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği; ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği ... "belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2015, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kararı, suç işleme niyeti olarakta özetlenebilir. Önce karar verilmekte, farklı zamanlarda suç işlemeye niyetlenilmekte sonra farklı zamanlarda icrai hareketler yapılmaktadır.
Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Ancak başlangıçta yer alan karar birliği, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, eylemlerin işleniş özellikleri ve aradan geçen zamana göre değerlendirilecektir. Arada kısa zaman geçmesi karar birliğini gösterebilir.Uzun zaman geçmesi ise kararın yenilendiğini gösterebilir.Ancak eylemler arasındaki sürenin uzunluğu veya kısalığı tek başına karar birliğini göstermeye yetmeyebilir. Süre uzunda olsa karar birliği olabilir, süre kısa olsa bile karar yenilenmiş olabilir, dolayısıyla tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi uygun olacaktır.
Eylemler arasında hukuki veya fiili kesinti olması halinde zincirin çözüleceği ve sonraki eylemlerin ayrı suç oluşturacağı açıktır. Hukuki kesinti olarak genellikle iddianame ile ilk olay hakkında dava açılması , fiili kesinti olarakta genellikle uzunca bir sürenin geçmesi ki hırsızlık daireleri arasında genel kabul gören iki eylem arasında 1 aydan uzun süre geçmesidir. Ancak bunlarda istisnaen özellik arzedebilir...
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/37 E 2015/47 K sayılı içtihatlarında;
"...Eylemler arasında hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK"nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.
Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.
Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması halinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır..." şeklinde izahta bulunmuştur.
Sanığın aynı suçu işleme kararı doğrultusunda işlemeye başladığı fiillerde hukuki ve fiili kesinti yoksa zincirleme suç olduğuna karar verilmesinden sonra TCK nın açık düzenlemesi
karşısında ayrı ayrı cezalandırmaları yerine tek bir ceza verilecek, ancak bu ceza 43/1 maddesi uyarınca mahkemece takdir edilen oranda artırılacaktır. Temel ceza belirlenirken sanığın hangi eylemi baz alınacaktır. Yani sanığın tüm eylemlerinin cezası ve eylemin niteliği aynı olmaya bilir mesela, kimisi gündüz işlenmiştinr, kimisi gece, bazısı bina dahilindendir bazısı açıktan, bazısında çalınan malın değeri azdır TCK 145 tartışılması gerekir, bazısında ise teşebbüs hükümleri uygulanması, kimisinde ise iade hükümleri tartışılması gerekebilir.
Kanun koyucu 43/1 maddesinde "... bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza ... artırılır demiştir. Hangi suçun baz alınacağını ise Yargıtay uygulamaları ve doktrin değerlendirmeleri ile belirlenmiştir. Ağır olan eylemin temel cezanın belirlenmesinde baz alınacağı konusunda herhangi bir tereddüt yoktur. Bu konuda uygulama birliği vardır.
Peki temel ceza belirlenirken gerçekleşen eylemlerden karma bir uygulamamı yapılacak yoksa blok uygulama mı yapılacak. Yani sanığın zincirleme suç kapsamında gerçekleştirilen ayrı ayrı eylemlerinde , teşebbüs, değer azlığı etkin pişmanlık ile gece, değer fazlalığı ve tamamlanmış eylemlerin hepsi olaya uygulanıp sonucuna göre tek ceza verilip üstüne 43/1 maddesi uyarınca artırım mı yapılacak yoksa herbir özel durum kendi eyleminde değerlendirilip ağır olan ceza belirlendikten sonra mı TCK 43/1 maddesi uygulanacaktır.
Kanunumuza hakim olan temel ilke yukardada belirtildiği üzere "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" vardır. Kanun koyucu buna belli istisnalar getirmiştir.TCK 42,43,ve 44. maddeler bu kuralın istisnasıdır. Istisnalarında dar yorumlanması gerekir. Dolayısıyla gerçekleşen her fiil ayrı ayrı suç olmaya devam etmektedir sadece ceza verirken bunlardan ağır olan seçilmekte ve bu ceza, eylem sayısına, gerçekleşme şekline, toplam zararın niteliğine vs. gibi nedenler göz önünde bulundurularak TCK 43/1 maddesi uyarınca dörtte birden dörtte üçüne kadar artırılarak hüküm verilmesi gerekir. Diğer eylemler Hukuki olarak bağımsız eylem olarak varlığını korusada toplamda daha az ceza verilmesini gerektirdiklerinin anlaşılması halinde fiilen artık kendilerine has hiçbir özellik temel cezaya taşınmamaktadır. Sadece sanığın işlendiği kabul edilen bir fiil olarak TCK 43/1 maddesinin uygulanmasını gerektiren bir olgu olarak kalmaktadır.
Temel ceza belirlenirken, ister nitelikli hal, isterse basit hal, isterse tamamlanmış, isterse teşebbüs olsun ayrım gözetmeden her olayı kendi içinde değerlendirmeli, fiili ve şahsi artırım maddeleri ile fiili ve şahsi indirim maddeleri ait oldukları olayda değerlendirilmeli ve tek başına işlenseydi ne kadar ceza verilecekse o belirlenmelidir. Bu belirlemeden sonra zincirleme suçu oluşturan eylemlerden hangisi en ağır cezayı içeriyorsa o ceza temel kabul edilip onun üzerinden artırım yapılmalıdır. Tabiri caiz ise blok uygulama yapılmalı, herbir eylemin farklı farklı unsurlarının bir araya getirildiği karma uygulama yapılmamalıdır.
TCK"nın 61. maddesi uyarınca ceza şahsileştirilirken her eylem için ayrı ayrı değerlendirme yapılmalı ve sadece zincirleme suçu oluşturan eylemlerden hangisinin daha ağır olduğunu tespit amacıyla temel ceza belirlenirken uygulanmalıdır. Artık ağır olan ceza belirlendikten sonra yeniden başa dönüp tüm eylemlerin kendine ait olan ağırlatıcı veya hafifletici nedenler 43 maddesi uyarınca artırımdan sonra da uygulanmamalıdır. Bu karma uygulama olur.
Çoğunluk görüşünün kabul ettiği gibi eğer karma uygulama yapılacak olursa bu kez sadece lehine olanları değil aleyhine olanlarıda almak gerekecektir. O zaman her biri bağımsız suç olma özelliğini taşıyan zincire dahil eylemlerden birinde olan mesela geceleyin açıktan hırsızlıkta olduğu gibi, ancak daha az ceza olduğu için 43 hesaplanmasında temel alınmayan eylem gece işlenmiş ise onunda baz alınması ve temel ceza belirlenirken 43. maddeden önce TCK 143 maddesi uyarınca artırım yapılıp sonra 43/1 maddesi uyarınca ilave artırım yapılıp varsa 168 uygulanması gerekecektir. Ancak bunlar kanunun lafzına ve yargıtay uygulamalarına aykırıdır. Yargıtay Ceza genel Kurulu duraksamaksızın yaptığı uygulamalarda her eylem bağımsızlığını korumaktadır.
TCK 61. madde uyarınca eyleme ilişkin ceza miktarını etkileyen tüm özellikler, artırım ve indirim nedenleri değerlendirilecek ve uygulanacaktır. Bunda bir tereddüt yoktur. Ancak bu husus zincirleme suçu oluşturan her eylemin kendi cezasını tespit sırasında ilk başta yapılacaktır. Her eylem sanki tek eylemmiş gibi değerlendirilecek, tüm artırım ve eksiltme maddeleri değerlendirilip bir ceza belirlenecektir. Bundan sonra bu ceza ortaya çıkan cezalarla mukayase edilecek. Bundan sonra mukayese edilen eylemlerden hangisinin cezası ağır ise o temel ceza alınacak diğer eylemlere ait indirim veya artırım maddeleri temel cezada baz alınan cezaya yansıtılmayacaktır.
Çoğunluğun görüşü gibi TCK 168 maddeyi önce hiçbir şekilde değerlendirmeye tabi tutmadan cezaları hesaplayıp sonra 43/1 maddesinde artırım yapıp üzeri 168 uygulanacak ise bu TCK 61. maddesi ve 43/1. maddesinede aykırılık teşkil edecektir.TCK 61. madde uygulamasına göre 43/1 maddesinin etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK 168. maddesinden önce uygulanmasının kabul ettiğimiz takdirde sonuç olarak cezası az olduğu kabul edilen eylem değişmektedir. Bu blok hesaplama ve uygulama kuralına açıkça aykırıdır. Çünkü her eylem kendi içerisinde tek tek hesaplanmalı ve sonucuna göre ağır olan belirlenmelidir. Çoğunluğun kabulü ise fiilen karma uygulamadır. Çoğunluk görüşünün kabul ettiği gibi Karma uygulama yapacak olursak bu kez adalete uymayan sonuçlarla karşılaşmamız söz konusu olacaktır. O kadar ki tek suç işleyen birine verilen ceza, zincirleme suç işleyen birine verilen cezadan fazla olabilecektir.
Mesela olayımızdaki cezaları çoğunluğun görüşü gibi karma uygulamaya göre hesaplarsak; TCK 142/2-h uyarınca 5 yıl hapis cezası verilecek, sonra 43/1 maddesi uyarınca 1/3 oranında ceza artırılacak ve 6 yıl 8 ay hapis cezasına yükseltilecek bundan sonra 168/1 maddesi uyarınca 2/3 oranında zorunlu indirim yaparsak 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilecektir. Yani sanık birinci olayı işlemese 2. olaydan dolayı 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası alacak iken, 2.kez hırsızlık suçunu işlediği için adeta ödüllendirilecek ve tek eylemin bile altında bir cezaya hükmedilecektir. Bu da açıkça adalet duygusunu zedeler.
Bundan sonra bu durumu öğrenen sanıklarımız eylemi teşebbüste kalmış ve 168 uygulanamayacak tarzda ise kendilerine yeni suç icat edeceklerdir. Mesela iş yerine geceleyin girdi 25-30 bin TL değerinde eşyayı çaldı tam kapıdan çıktığı anda yakalandı eylemi teşebbüste kaldı. Normal şartlarda 142/2-h, 143 ve 35 maddesi ile yargılanacaktır. Çalınmaya çalışılan eşyanın değeri itibariyle alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilecek, çıkışta yakalandığı ve eylem tamamlanmak üzere olduğu için şuç yolunda katedilen mesafe nedeniyle TCK 35. madde uyarınca asgari hadden 1/4 oranında indirim yapılacaktır. Yani sanığa 6 yıl temel ceza belirlersek, gece nedeniyle 1/2 artırımla 9 yıl belirlenecek bundan TCK 35 maddesi uyarınca 1/4 indirim yapılacak ve neticeten 6 yıl 9 ay hapis cezası verilecektir. Sanık bunu bildiği için, ifade verirken güya samimi ikrarda bulunacaktır. Geçen hafta marketin önündeki raftan 1 TL değerinde Cibs veya sakız çalmıştım pişmanım bedelinide müştekiye iade ediyorum deyip verse, müşteki emin değilim olabilir dedikten sonra 1 TL yi alsa, sabitlenmiş ve etkin pişmanlık gerektiren 2. olayımız var, sözde 1. olay her halukarda lehe ama pişmanlık var. Bu kez sanığın cezasını, 43/1 nedeniyle 1/3 artıracağız 8 yıl 12 ay; şimdi mecburen 168/1 uyarınca 2/3 indirim yapmak zorunda kalacağız, 8 yıl 12 ay hapis cezasından 2/3 indirimle 2 yıl 12 ay hapis cezası vermek gerekecek. Dolayısıyla tek fiil işyleyen sanığa verilen 6 yıl 9 ay ceza çok fiil işleyen sanığa verilen 2 yıl 12 aylık cezadan çok daha fazla olacaktır ki bu hukuka ve adalet anlayışına uymaz.
Bu nedenle herbir eylem bağımsızlığını koruyacak şekilde ayrı ayrı değerlendirilmeli, neticeten hangisinin cezası ağır çıkıyorsa onun üzerine 43/1 maddesi uyarınca artırım yapılmalıdır.
Zincirleme suça dâhil olan suçlar kendi içlerinde bağımsızlıklarını koruduklarından bunlardan birinin tabiri caiz ise sepetten düşmesi halinde diğer suç artık bağımsız olarak varlığını sürdürecek ve zincirleme suç hükümleri uygulanamayacaktır. Aksi halin kabulunde sanığın lehine olarak düşünülmüş ve yapılmış kanuni uygulama sanığın aleyhine olarak uygulanmaş olacaktır. Zincirleme suçu oluşturan eylemlerden biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme, uzlaşma gibi bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından diğer suça yani henüz karara bağlanmayan suça, tabiri caizse sepetten düşen eylem gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır. Aksi takdirde tek başına işlenmiş olması durumunda sanığın yargılanmasını, cezalandırılmasını ortadan kaldıran sebepler sanık yararına olan düzenlemeye aykırı olarak sanığın aleyhine sonuç doğurur. Katılmadığımız daire çoğunluk görüşü ise bu hallerde bile zincirleme suç hükümlerinin uygulamaya devam edeceği yönündedirki Yargıtay Ceza Genel kurulunun istikrar bulmuş kararlarınada daire çoğunluk görüşü aykırılık göstermektedir.
Zincirleme suça dâhil olan bir eylemden dolayı bu husus farkedilmeden veya gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça oluşturan ikinci eylemle ilgili olarak mahkemece;kesinleşen eylemi ve elindeki eylemi ayrı ayrı değerlendirmeli ağır olana TCK 43 /1 maddesi uyarınca ceza artırılmalı verilecek cezadan daha önce verilip kesinleşen cezanın mahsubuyla kalan ceza sonuç ceza olarak verilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/37 E. 2015/47 K. sayılı içtihatlarında; bu husustaki görüşlerimizi destekler mahiyettedir. Bu içtihada göre;
"...Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü halinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK"nun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır.
Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hali ise burada ceza bu basit veya nitelikli hal üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hali ise, nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.
Suçlardan birinin tamamlanmış diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 gün ve 388-265; 21.05.2013 gün ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öğretide de; "Bu konuda düşünülebilecek diğer bir ihtimal de, suçun basit şeklinin tamamlanması, ağırlaşmış şeklinin ise teşebbüs derecesinde kalmasıdır. 80. maddedeki "terettüp edecek ceza" deyimi o suç için kanunda gösterilen cezayı değil, fakat hâkimin tayin edeceği somut cezayı ifade ettiği için, bu gibi durumlarda, hâkim tarafından tayin edilecek suçun tamamlanmış basit şeklinin cezası ile teşebbüs derecesinde kalmış ağırlaşmış şeklinin cezasını karşılaştırmak ve bu somut cezalardan hangisi daha fazla ise, artırmayı onun üzerinden yapmak gerekir" (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s. 153), "Teşebbüs aşamasında kalan suçla tamamlanmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, tamamlanmış suç; basit suçla ağırlaştırılmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, ağırlaştırılmış suç için belirlenen ceza üzerinden artırım yapılmalıdır. Fakat bazen teşebbüs aşamasında kalan suç tamamlanmış suça nazaran daha ağır cezayı gerektirir. Bu durumda artırım, teşebbüs aşamasında kalan suça verilen ceza üzerinden yapılmalıdır" (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Ankara, 1995, s. 127), "Suçlardan bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı teşebbüs aşamasında kalmış ise, kural olarak ceza tamamlanmış eylem üzerinden belirlenecektir. Ancak tamamlanmış hal, suçun basit şeklini oluşturuyor, teşebbüs aşamasında kalmış hal de suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, kanaatimizce bu durumda ikili bir uygulama yapılarak, hangisi ağır sonuç veriyor ise uygulama ona göre belirlenecektir" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1.Cilt, Ankara, 2010, s. 1221) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise, henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;
Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.
Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de gözönüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.04.1999 gün ve 61-74 sayılı kararında bu şekilde yapılan uygulamanın isabetli olduğu belirtildiği gibi, Yargıtay Ceza Dairelerinin süre gelen uygulamalarının aynı şekilde olduğu anlaşılmaktadır (Örneğin; 11. Ceza Dairesinin 10.06.2015 gün ve 3690-26932; 23.11.2015 gün ve 23925-31124; 10. Ceza Dairesinin 12.06.2015 gün ve 2258-31755; 2. Ceza Dairesinin 13.04.2015 gün ve 5306-7580; 28.04.2010 gün ve 12228-14136; 5. Ceza Dairesinin 26.3.2012 gün ve 8459-2592; 14.3.2012 gün ve 9041-2042; 21. Ceza Dairesinin 30.09.2015 gün ve 10828-3351; 02.12.2015 gün ve 12921-5763 sayılı kararları)..." şeklinde uygulamaya açıklık getirmiştir.
Aynı şekilde YCGK 2014/847 Esas, 2014/37 Esas, 2012/1543 Esas, kararlarıda benzer şekilde zincirleme suç cezalarının ve suçun nasıl uygulanacağına, hesaplamanın nasıl nasıl yapılacağına ilişkin içtihatlarda bulunmakta ve hepsi birbiriyle uyum içerisindedir.
Sonuç itibariyle; sanığın eyleminin zincirleme işlendiği konusunda tereddüt yoktur. Iki eylemin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararının kaldırılarak incelenmesinde çoğunluk ile hemfikirim. Ancak birlikte incelemede herbiri bağımsız suç olmaya devam eden eylemlerin cezaları bağımsız suçmuş gibi fiili ve şahsi ağırlıtıcı sebepler, nitelikli haller ile fiili ve şahsi hafifletici nedenler, etkin pişmanlık vb. birlikte değerlenerek ayrı ayrı cazsı hesaplanmalı, bu hesaplamadan sonra neticesi ağır olan eyleme TCK 43 /1 maddesi uyarınca artırım yapılıp nihayi ceza belirlenmeliydi. Bu da mahkemenin kabul ettiği gibi TCK 168. maddesi 1. olayın cezasının hesaplanmasında dikkate alınacaktır. Bundan sonra daha ağır olan 2. eyleme 43/1 maddesi uyarınca artırım yapılması gerekeceğinden bu şekilde bozulması gerektiği kanaatindeyiz çoğunluğun karma uygulama yapıp TCK 168. maddesinin suçlara yönelik eylemler ayrı ayrı değerlendirilirken 168. maddenin kapsam dışı olduğu, tüm cezalar belirlenip uygulama bittikten sonra 43/1 maddesinden sonra uygulanmalı şeklindeki karma uygulama yapılmalı mealindeki görüşlerine katılmıyorum karar sadece ağır olan hüküm üzerinden 43/1 maddesi uygulanmalıydı gerekçesiyle bozulmalıydı görüş ve kanaatindeyim.