14. Ceza Dairesi 2016/8639 E. , 2016/7964 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesine göre ... Bakanlığının her aşamada kamu davalarına katılma hakkı olduğu ve bakanlık vekilinin de mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu anlaşılmakla, anılan madde ile 5271 sayılı CMK"nın 237/2. maddesi nazara alınarak ... Bakanlığının davaya katılmasına, bakanlık vekilinin de katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı, katılan mağdur vekili, sanık müdafii ile katılan bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurun aşamalardaki anlatımları, tanık beyanları ve adli rapor içeriğine göre sanığın, mağduru kucağına oturtarak cinsel organını anüsüne sürtmek suretiyle basit cinsel istismarda bulunmasının dışında nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiğine dair dosya kapsamında kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanığın, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,
Mağdurun savcılık anlatımında sanığın ağzını kapattığını beyan etmesine karşılık duruşmada alınan ifadesinde sanığın ağzını kapatmadığını ve kendisine yönelik tehdit içeren sözler de sarf etmediğini belirtmesi karşısında, sanığın mağdura yönelik eylemini cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilmeden hakkında TCK"nın 103/4. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
Sanığın, mağdurun annesi katılan ..."dan, mağduru iftar çadırına götürmek için izin alarak teslim aldığı ve iftar çadırında birlikte yemek yedikten sonra kendisine teslim edilen çocuğa yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği anlaşıldığından, hakkında koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK"nın 103/3-d. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafii, katılan mağdur vekili ile katılan bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
