Taraflar arasındaki "itirazın iptali-alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (İzmir Asliye Üçüncü Ticaret Mahkemesi)"nce itirazın iptaline ilişkin asıl davanın kısmen kabulüne, alacak istemine ilişkin karşı davanın reddine dair verilen 07.12.2004 gün ve 2000/1137-2004/948 sayılı kararın incelenmesi davalı-karşı davacı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi"nin 05.03.2007 gün ve 2007/1699-3949 sayılı ilamı ile, (...Davacı vekili, müvekkili ile davalının cari hesap sözleşmesine dayalı olarak iş yaptıklarını, kendisi de bir nakliyat şirketi olan davalının taahhüt ettiği gönderileri kendi araçları ile karşılayamadığı zaman müvekkilinden araç kiraladığını, yapılan iş karşılığı fatura kesilerek fatura bedellerini dönemsel olarak ödediğini, ancak davalının 8.147.520.650 TL tutarındaki borcunu ödemediğini, tahsiline yönelik başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini ve icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dışı K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. ile müvekkili arasında taşıma sözleşmesi yapıldığını, davacının alt taşıyan konumunda olduğunu, davacının taşıtan şirket tarafından Fransa"ya gönderilen malları davalının alıcısına 20 gün gecikmeli olarak teslim ettiğini, bu gecikme nedeni ile gönderici şirketin müvekkiline taşıma ücretini ödemediğini, bu tutarın 8.100.316.800 TL olduğunu, davacının kendi kusurundan kaynaklanan zararına katlanması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereğince gecikilen her bir gün için kararlaştırılan 200 DM cezai şartın davacı tarafından ödenmesi gerektiğini savunarak, davanın yetki ve esas yönünden reddini savunmuş, karşı davada ise, 8.100.316.800 TL"nin ve cezai şartın davacı-karşı davalıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, karşı dava yönünden olayda CMR hükümlerinin uygulanması gerektiği, karşı davacının iddiasının yüklerin geç taşınmasına ilişkin bulunduğu, ancak CMR"nin 30/3. maddesinde öngörülen şartın davalı tarafından yerine getirilmediği, yüklerin 24.11.1999 tarihinde teslim edildiği, dava dışı yükün alıcısının ihtirazi kaydının bulunmadığı, gerek dava dışı göndericinin karşı davacıya gönderdiği, gerekse karşı davacının karşı davalıya gönderdiği ihtarnamelerin anılan hükümde öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra gönderilmesi nedeni ile karşı davacının tazminat isteme hakkının düştüğü gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, navlun bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali, karşı dava ise, alt taşıyan olan davacı-karşı davalı tarafından Denizli"den Fransa"ya taşınan emtianın geç teslim edilmesinden dolayı gönderenin asıl taşıyan olan davalı-karşı davacıya ödeme yapmadığı miktarın tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, benimsenip hükme esas alınan bilirkişi kurulunun raporu doğrultusunda, yazılı gerekçelerle karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa, davalı-karşı davacı karşı davasında, dava dışı K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. ile müvekkili arasında taşıma sözleşmesi yapıldığını, davacı-karşı davalının alt taşıyan konumunda olduğunu, alt taşıyıcı şirket tarafından

Fransa"ya gönderilen malların alıcısına 20 gün gecikmeli olarak teslim edildiğini, bu gecikme nedeni ile gönderici şirketin müvekkiline taşıma ücretini ödemediğini iddia etmiş, davacı-karşı davalı ise, karşı davaya konu taşımaya ilişkin olarak müvekkiline herhangi bir süre kısıtlaması getirilmediğini, taşımanın koşulların elverdiği en kısa süre içerisinde gerçekleştirildiğini, kaldı ki bu taşımanın tüm safhalarından karşı davacının haberdar edildiğini savunmuş olup, mahkemece, karşı davaya ilişkin olarak iddia ve savunmaların tartışılması, kararlaştırılmamış olsa bile mutad taşıma süresinin belirlenmesi, davalı-karşı davacının karşı davaya konu ettiği taşımaya ilişkin olarak geç taşıma iddiasının ve nedenlerinin araştırılması, iddianın sabit olması halinde geç taşıma nedeni ile üst taşıyıcı olan davalı-karşı davacının alt taşıyan olan davacı-karşı davalının kusuru nedeni ile bir zarara uğrayıp uğramadığı, dava dışı gönderene bu nedenle bir ödeme bulunup bulunmadığının gerektiğinde ilgili kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle karar yerinde denetime elverişli bir şekilde araştırılıp, tartışılıp değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, işbu davada taraflar arasında uygulama yeri olmayan CMR"nin 30/3. maddesi hükmüne dayalı olarak, yerinde görülmeyen yazılı gerekçelerle karşı davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalı-karşı davacı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş. vekili

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava, navlun bedelinin tahsili istemiyle yapılan icra takibinde borca itirazın iptali; karşı dava ise, alt taşıyan durumundaki karşı davanın davalısı tarafından taşınan emtianın dava dışı alıcısına geç teslim edilmesinden dolayı, dava dışı gönderenin, asıl taşıyan durumundaki karşı davacıya ödemediği tutarın tahsili istemlerine ilişkindir.

Davacı A... Petrol Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. vekili, taraflar arasında cari hesap sözleşmesine dayalı olarak iş ilişkisi bulunduğunu, kendisi de bir nakliyat firması olan davalı şirketin, taahhüt ettiği gönderileri kendi araçları ile karşılayamadığı zaman, davacı firmadan araç kiralayarak taahhütlerini yerine getirmekte olduğunu, yapılan iş karşılığında davacı tarafından davalıya fatura kesildiğini, fatura bedellerinin dönemsel olarak ödendiğini, ancak, davalının toplam 8.147.520.650 TL tutarındaki borcunu, müşterilerinden biri ile kendisi arasında çıkan bir sorunu gerekçe göstererek davacıya ödemediğini, davalının bahane ettiği olayda davacının bir kusuru bulunmadığı gibi, alacak miktarı ile olay arasında illiyet rabıtasının da mevcut olmadığını, anılan alacağın tahsili için davalı hakkında icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş. vekili, müvekkili ile dava dışı K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. arasında taşıma sözleşmesi yapıldığını, o taşımada davacı şirketin davalının alt taşıyıcısı durumunda bulunduğunu, K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. tarafından Fransa-Marc Laurent"e gönderilen malların 03.11.1999 tarihinde davacı tarafından yüklendiğini ve alıcısına 20 gün gecikmeli olarak 24.11.1999 tarihinde teslim edildiğini, bu gecikme sebebiyle gönderici firma tarafından müvekkiline ödenecek olan taşıma ücretinin TTK"nın 779. ve 780. maddeleri gereğince ödenmediğini; Fransa"daki alıcı firmanın, gecikme nedeniyle mal bedelinden kesinti yaparak bunu gönderici K... A.Ş."den tahsil ettiğini, K... A.Ş."nin de bu kesintiyi davalı şirkete yansıttığını, bunun tutarının 8.100.316.800 TL olduğunu, davalı şirket ile K... A.Ş. arasındaki cari hesap sözleşmesi gereğince mahsup yoluyla tahsil edildiğini, fiilen uğranılan bu zarara davacı alt taşıyıcının neden olduğunu; taşıyıcının, TTK m. 784 gereğince taşınan eşyanın gönderilene teslimine kadar kendi yerine geçen tüm (bütün) taşıyıcıların ve eşyanın taşınmasını kendine bıraktığı kimselerin fiil ve kusurlarından sorumlu tutulmasından dolayı, alt taşıyıcı durumundaki davacı şirketten kaynaklanan gecikme nedeniyle asıl taşıyıcı konumundaki müvekkilinin navlun ücretine hak kazanamadığını, davacının kendi kusurundan kaynaklanan sonuçlara katlanması gerektiğini, dolayısıyla davalı nezdinde doğmuş ve doğacak herhangi bir alacağı bulunmadığını, TTK m. 780 gereğince gecikme müddetinin mukavele ile kararlaştırılan müddetin iki mislini geçmesi halinde taşıma ücretinin tamamen düştüğünü; 779. maddede taşıma süresinin ticari teamül ve bunların yokluğu halinde halin icabına göre belirleneceğinin hüküm altına alındığını; Denizli"den Fransa"ya yapılan taşımalarda münasip sürenin Uluslararası Nakliyeciler Derneği"nden müvekkilince sorulduğunu ve sonuçta gecikme müddetinin münasip taşıma süresinin iki mislini geçtiğinin saptandığını, bu durumda kanun gereğince taşıma ücreti tamamen düştüğü için, göndericinin davalıya herhangi bir ödeme yapmadığını; alt taşıyıcı davacı ile yapılan sözleşme uyarınca aracın 7 günde varış gümrüğünde olmak zorunda bulunduğunu, gecikmeye neden olan davacı şirketin kendi kusurunun sonuçlarına katlanması gerektiğini cevaben bildirmiş; karşı davasında ise, dava dışı K... A.Ş. tarafından davalıdan tahsil olunan 8.100.316.800 TL"nin davacı-karşı davalıdan tahsilini, ayrıca, cezai şart nedeniyle doğan karşı alacağın da hüküm altına alınmasını, haksız ve kötüniyetli icra takibi nedeniyle asgari %40 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesin! talep ve dava etmiştir.

Yerel mahkeme, (Uluslararası Nakliyeciler Derneği"nin yazı cevaplarında, taşıma sözleşmelerinin faks teatileriyle yapılmasının teamül olarak kabulü gerektiği, taşıma süresinin 5-7 gün olduğu bildirilmiştir. Davacı-karşı davalı A... şirketinin, faks yoluyla davalı-karşı davacı şirketle imzaladığı sözleşmede taşıma süresi yedi gün olarak belirlenmiştir. Bilirkişi raporunda, asıl dava bakımından davacının iddialarının muhtelif tarihli altı adet faturaya dayandığı, bunların açık fatura olduğu ve davalı defterlerine göre davacının davalıdan 8.678.179.550 TL alacaklı bulunduğu, keza, davacı defterlerine göre de, aynı miktarda alacağın mevcut olduğu belirtilmiştir. Bilirkişiler, karşı dava yönünden, olayda CMR hükümlerinin uygulanması gerektiğini, karşı davacının iddiasının yüklerin geç taşınmasına ilişkin olduğunu, ancak CMR"nin 30/3. maddesinde "Yük alıcısının kullanımına verildiği (teslim edildiği) tarihten sonra 21 gün içinde durumun yazılı olarak taşımacıya bildirilmemesi halinde, teslimdeki gecikmeler için tazminat ödenmez" hükmü bulunduğunu, bu ön şartın davalı tarafından yerine getirilmediğini, zira CMR hamule senetlerine göre yüklerin 24.11.1999 tarihinde teslim edildiğini, dava dışı yükün alıcısının herhangi bir ihtirazi kaydının bulunmadığını, yükün göndericisi K... A.Ş."nin 22.09.1999 tarihli ihtarnamesi ile karşı davacıya durumun bildirildiğini, karşı davacının da 20.01.2000 tarihinde A... A.Ş/ye durumu bildirdiğini, her iki ihtarnamenin CMR"nin 30/3. maddesindeki hak düşürücü süre geçtikten sonra gönderilmesi nedeniyle karşı davacının tazminat talebinin düştüğünü bildirmişler; mahkememiz de bilirkişilerin bu tespitlerine katılarak, gerçekten CMR m. 30/3 uyarınca karşı davacının tazminat isteme taleplerinin düştüğü sonuç ve kanısına varmıştır. Takipten önce temerrüt gerçekleşmediği için işlemiş faiz talebi yerinde görülmemiştir) gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 8.147.521.650 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren 4489 sayılı Kanun"un 1/2. maddesindeki faiz oranı uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hüküm altına alınan miktar üzerinden %40 oranında 3.259.008.260 TL icra inkar tazminatının tahsiline, karşı davanın reddine karar vermiş; Özel Daire, bu kararı, metni yukarıda bulunan ilamla bozmuş; yerel mahkeme gerekçesini tekrarlayıp genişleterek ve özellikle, CMR m. 30/3 uyarınca, yükün alıcının kullanımına verildiği tarihten itibaren 21 günlük süre içinde, alıcı Fransız şirketinin veya üst taşıyıcı olan davalı-karşı davacı şirketin, davacı-karşı davalıya herhangi bir ihbarda bulunmamış olması nedeniyle tazminat hakkının doğmadığını vurgulayarak, önceki kararında direnmiştir.

Davalı-karşı davacı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş. ile dava dışı K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. (gönderen) arasında taşıma sözleşmesi bulunduğu, davacı-karşı davalı A... Petrol Ürünleri San. ve Tic. A.Ş."nin alt taşıyıcı olarak, muhtelif tekstil malzemelerinden ibaret malları Villetaneuse/Fransa"ya götürmek üzere Denizli"de 04.11.1999 tarihinde teslim alıp, üç adet konteynıra yüklediği ve Fransa"daki alıcısına 24.11.1999 tarihinde teslim ettiği; alıcı firmanın dava dışı K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş."ye ödemesi gereken mal bedelinden gecikmeden dolayı %7 oranında (98.544 Fransız Frangı tutarında) kesinti yaptığı, dava dışı K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş."nin, davalı-karşı davacı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş."ye gönderdiği 27.12.1999 günlü ihtarnamede bu durumu açıklayarak, alıcı firmanın kendisinden kestiği tutar için 23.12.1999 tarihli faturayı düzenleyip, ihtarname ekinde tebliğ ettiği; davalı-karşı davacı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş. vekilinin, hem ihtarnameyi gönderen dava dışı K... Tekstil San. ve Tic. A.Ş."yi ve hem de davacı-karşı davalı A... şirketini birlikte muhatap alan 20.01.2000 tarihli cevabi ihtarnamesiyle, yapılan kesintinin haksız olduğunu, gecikmede ihmal ve kusuru bulunduğu takdirde, bu tutarın alt taşıyan durumundaki A... Petrol Ürünleri San. ve Tic. A.Ş."ye rücu edileceğini bildirdiği; davacı-karşı davalı A... Petrol Ürünleri San. ve Tic. A.Ş."nin anılan taşımalar nedeniyle davalı-karşı davacı adına düzenlediği fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine, asıl davanın dayanağını oluşturan icra takibini yaptığı, itiraz üzerine eldeki asıl davanın açıldığı; davalı-karşı davacı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş."nin de karşı dava yoluyla, alıcı firma tarafından kesilip kendisine ödenmeyen tutarın tahsilini istediği, dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Maddi olgunun, yerel mahkemenin bozulan kararının, bozma ve direnme kararlarının içerik ve kapsamlarına göre direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; karşı davadaki alacak istemi bakımından, taşımada vaki gecikme yüzünden dava dışı gönderenin taşıma ücretini ödemediği yönündeki iddia ile ilgili olarak gerekli ve yeterli incelemenin yapılıp yapılmadığı; özellikle de, uyuşmazlıkta CMR m. 30/3 hükmünün uygulama yerinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Asıl dava yönünden Hukuk Genel Kurulu önüne gelen bir uyuşmazlık mevcut değildir.

Bu noktada, uyuşmazlığın üzerinde toplandığı yön itibariyle 04.01.1995 tarih ve 22161 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan CMR Konvansiyonu"nun (Eşyaların Karayolundan Uluslararası Nakliyatı İçin Mukavele Sözleşmesi) konuya ilişkin hükümleri hakkında kısa ve genel bir açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.

CMR Konvansiyonu"nun 1. maddesinde, yükleme ve teslim yerlerinin iki ayrı ülkede bulunması ve bu ülkelerden en az birinin akit ülke olması halinde; tarafların ikametgahına ve milliyetine bakılmaksızın, ücret karşılığında yüklerin karadan taşınmasına ilişkin bütün sözleşmelere CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 3. madde, "Bu sözleşmenin uygulanması bakımından taşımacı çalıştırdığı kişilerin ve taşımanın yapılması için hizmetlerinden yararlandığı diğer kimselerin görevleri sırasında hareket ve ihmallerinden sanki bu hareket ve ihmalleri kendisi yapmış gibi sorumlu olacaktır." hükmünü taşımaktadır. 19. madde, hangi hallerde teslimde gecikmenin varlığından söz edilebileceğini "Yük kararlaştırılan zaman limiti içinde teslim edilmemiş ise veya kararlaştırılmış zaman limiti olmadığı hallerde, taşımanın normal süresi ve özellikle parçalı yüklerde tüm yükü bir araya getirmek için gerekli zaman, gayretli bir taşımacıya gerekli zamanı geçiyorsa teslimde gecikme var demektir." şeklinde açıklamıştır. 23/5. maddede, "Gecikme halinde hak sahibi zarar ve ziyanın bundan ileri geldiğini kanıtlarsa, taşımacı bu zarar ve ziyan için taşıma ücretini geçmemek üzere tazminat öder." hükmüne yer verilmiş; "İstem ve Davalar" başlıklı 30. maddenin 3. fıkrasında ise "Yük alıcının kullanımına verildiği tarihten sonraki 21 gün içinde durum yazılı olarak taşımacıya bildirilmemiş ise, teslimdeki gecikmeler için tazminat ödenmez." hükmü getirilmiştir.

Somut olayda taşıma karadan yapılmakla, yükleme ve teslim yerleri Türkiye ve Fransa olup, her iki ülke de akit durumunda bulunmakla, 1. madde uyarınca, uyuşmazlık CMR Konvansiyonu hükümleri kapsamındadır. Dolayısıyla uyuşmazlığa, Türk Ticaret Kanunu"nun konuya ilişkin hükümleri değil, CMR hükümlerinin uygulanması gerekir.

CMR Konvansiyonumun 3. maddesi uyarınca, taşıyıcı durumundaki davalı-karşı davacı, kendisinin alt taşıyıcısı olan davacı-karşı davalının taşımada vaki gecikmesinin doğuracağı sonuçlardan, gecikmeyi bizzat yapmış gibi sorumlu olacaktır. Somut olayda normal taşıma süresinin beş-yedi gün civarında olması gerektiğinin dosya kapsamıyla sabit bulunması ve taşımanın 20 günde tamamlanmış olması karşısında, CMR Konvansiyonumun az yukarıda değinilen 19. maddesinin düzenlediği anlamda taşımada gecikme bulunduğunun kabulü gerekir. CMR Konvansiyonu madde 23/5 uyarınca, taşıyıcı durumundaki davalı-karşı davacının, bu gecikme nedeniyle dava dışı alıcıya karşı, taşıma ücretini geçmemek kaydıyla tazminat ödeme yükümlülüğü gündeme gelebilecek ve bir ödeme yaptığı takdirde, bunu alt taşıyıcısına rücu edebilecektir.

Ne var ki; somut olayda, Fransa"daki dava dışı alıcının CMR Konvansiyonumun 30/3. maddesindeki hükme uygun olarak, 24.11.1999 teslim tarihinden itibaren 21 günlük süre içerisinde, gecikmeyi yazılı biçimde taşımacıya bildirdiğine ya da teslim sırasında bu yönde bir ihtirazi kayıt koyduğuna dair bir iddiada bulunulmamış, bu yönde herhangi bir delil de sunulmamıştır. Dava dışı göndericinin davalı-karşı davacıya keşide ettiği 27.12.1999 tarihli ihtarname ile, davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıya gönderdiği 20.01.2000 tarihli ihtarnameler de, CMR Konvansiyonumun 30/3. maddesi anlamında yazılı bildirimin varlığını ortaya koyar nitelikte değildir.

Bu durumda; gerek gecikmeyi CMR Konvansiyonumun 30/3. maddesi hükmüne uygun olarak yazılı şekilde ve 21 günlük süre içerisinde taşımacıya (davalı-karşı davacıya) bildirmemiş olan dava dışı alıcının gecikmeyi gerekçe göstererek mal bedelinden kesinti yapması ve gerekse, dava dışı gönderenin kendisinden yapılan bu kesintiyi, davalı-karşı davacı durumundaki taşımacıya yansıtması, hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırılığın, davalı-karşı davacı tarafından dava dışı gönderene, gönderen tarafından da dava dışı alıcıya karşı ileri sürülebileceği açıktır. Davalı-karşı davacının, kendisine yansıtılan kesinti tutarıyla ilgili talebini, bu kesintinin haksızlığını gerekçe göstererek, kesintiyi yapan dava dışı gönderene yöneltmesi gerekirken, bu tutarın kendi alt taşıyıcısından tahsili istemiyle karşı dava açmasının herhangi bir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Bu durumda karşı davanın reddi gerekir.

Yerel mahkemenin aynı gerekçeye dayalı direnme kararı yerinde olup, onanmalıdır.

Sonuç: Davalı-karşı davacı E... Uluslararası Nakliyat ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), 13.02.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.