MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 09.06.2015 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 27.05.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkillerinin 61286 ada 5 parsel sayılı taşınmazın paydaşları olduğunu, aynı taşınmazda paydaş olan ..."ın 03.07.2013 tarihinde 1/1583 (2 m2) hissesini davalıya ait ... Mah. 61399 ada 3 parsel üzerindeki binanın 13. kat (52) no"lu dairesinin 1/59 hissesi ile trampa ettiğini, yapılan trampa işleminin muvazaalı ve müvekkillerinin önalım haklarını engellemeye yönelik olduğunu belirterek, trampanın iptali ile yasal önalım haklarının tanınmasına, davalı adına olan tapu kaydının iptal edilerek müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, satış olmadığı için önalım hakkının kullanılmasının mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, trampanın muvaazalı olduğunun kabulü ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... temyiz etmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
Önalım hakkı taşınmaz mülkiyetini sınırlayan haklardan olup bu sebeple yasa koyucu temliki tasarruflardan sadece gerçek anlamdaki satışlar için kabul etmiştir.
Bu nedenle gerek öğretide gereksede Yargıtay İçtihatlarında hibe, trampa, sermaye vaz"ı gibi tasarruflarda önalım hakkının cereyan etmeyeceği kabul edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nun 305. maddesinin 1. fıkrasına göre tavzih, hükmün yeterince açıklık taşımaması, infazında tereddüt doğurması veya bir birine aykırı fıkralar içermesi halinde olanaklıdır. 2. fıkraya göre de, tavzih yoluyla hüküm fıkrasında taraflara tanınan hakların ve yüklenen borçların tavzih yoluyla sınırlandırılmasına, genişletilmesine veya değiştirilmesine imkan olmadığı kuralı kabul edilmiştir. Başka bir deyişle, mahkemenin temyiz yoluyla incelenmesi mümkün olan bir hususu yeniden yargılama yaparak tavzih adı altında düzeltmesi olanaksızdır.
Somut olaya gelince;
Trampa işlemine karşı önalım hakkı ileri sürülemez, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacıların önalım hakkını engellemek amacıyla yapıldığı, gerçekte satış işlemi olduğu kanıtlanamamıştır. Bu sebeple, davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Ayrıca tavzih yoluyla hüküm sonucu değiştirilemeyeceğinden, tavzih ile davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
25.12.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
-KARŞI OY-
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebine ilişkindir.
Dava konusu taşınmaz, ... İlçesi, ... Mahallesinde bulunan 61286 ada 5 parsel sayılı arsa niteliğindeki 3166.m2 miktarlı taşınmazdır. Davacılar dava konusu taşınmazda paydaş olup, davalı ...’ün de 3/7/2003 tarihli trampa akdine dayalı 1/1583 payı bulunmaktadır.
Dosyada mevcut 3/7/2013 tarihli senet içeriğine göre, dava dışı...’ın dava konusu taşınmazda 345/3166 oranında malik iken bunun 1/1583 payını davalı ...’e devrettiği ve bu paya karşılık olarak 61399 ada 3 parsel sayılı taşınmazdaki 52 numaralı bağımsız bölümün 1/59 payını devraldığı anlaşılmıştır.
Davacılar, davalı ile dava dışı ... arasında yapılan bu hisse devrinin önalım hakkını önlemek amacıyla trampa akdi şeklinde muvazaalı yapıldığını, gerçek bir trampadan bahsedilemeyeceğini; davalının sahibi bulunduğu bağımsız bölümün küçük bir payıyla, dava konusu taşınmazın yine çok küçük bir parçasının değiştirilmesinde önalım hakkını engelleme dışında haklı bir faydasının bulunmadığını, taraflarca yapılan hisse değişikliği sonunda davalının edindiği hisse nedeniyle hemen ortaklığın giderilmesi davası açtığını, bu olaylar birlikte değerlendirildiğinde pay devrinin gerçekte trampa olmadığı belirtilerek önalım hakkı nedeniyle davalıya ait payın iptaline ve adlarına tesciline karar verilmesi talep etmişlerdir.
Mahkemece, dava konusu pay her ne kadar trampa akdine dayanılarak davalı adına tescil edilmiş ise de, yapılan işlemin gerçekte satış olduğu ve davacıların önalım haklarını engellemek amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yapılan yargılamaya, dosya kapsamına ve kararın gerekçesine göre, davanın kabulüne ilişkin hükümde usule ve hukuka aykırılık bulunmadığından onanması görüşündeyim. Ancak, tavzih kararıyla davacılar lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceğinden, sadece tavzih kararının bozulması gerekirken, önalım hakkı ispat edilemediğinden davanın reddine de karar verilmesi gerektiği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.