Danıştay 13. Daire 2013/3152 Esas 2018/3294 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2013/3152
Karar No:2018/3294

TEMYİZ EDEN (DAVACI): ...
VEKİLİ: ...
KARŞI TARAF (DAVALI): ...
VEKİLİ: ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): ... Ltd. Şti.
VEKİLİ: ...

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 28/05/2012 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi kararında, Milli Savunma Bakanlığı ... Tedarik Bölge Başkanlığı'nca 28/02/2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kulak Tıkacı Alımına İlişkin İhale” hakkında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Ltd. Şti. tarafından şikâyet başvurusu yapıldığı, ihaleyi yapan idarece anılan başvurunun reddedildiği, ret kararı üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davalı idarece ihale üzerinde bırakılan davacının eczacı olmasının ihalelere katılmasına engel teşkil edip etmediği ile ihaleye konu ürünün eczanelerde satışının mümkün olup olmadığına yönelik inceleme yapıldığı, bu kapsamda Sağlık Bakanlığı ... Genel Müdürlüğü’nden bilgi istenildiği, eczacıların mesleklerini ilgilendiren konular dışında ticaret yapmalarının ve ihalelere katılmalarının tabi oldukları mevzuata göre mümkün olmadığı ve ihaleye konu kulak tıkacının eczanelerde satılabilecek malzeme ve ilaçlar kapsamında olmadığı şeklinde görüş verildiği, bu görüşe istinaden ihalelere teklif vermesi mümkün olmayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği ve anılan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, eczanelerin ihalelere katılamayacaklarına yönelik hükmün 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un
24. maddesine 02/01/2014 tarihinde eklendiği, anılan değişiklikten önceki tarihlerde eczanelerin ve eczacıların ihalelere katılmaları bakımından hukuki bir engel bulunmadığı, temyize konu mahkeme kararı verilmeden önce Sağlık Bakanlığı (... Genel Müdürlüğü) tarafından Kamu İhale Kurulu kararına esas alınan görüşten farklı bir görüş verildiği, bu yeni görüşün dosyaya sunulduğu, değişen görüşle birlikte eski görüşe dayalı olarak alınan kararın hukuka aykırı hâle geldiği, ihaleye konu kulak tıkacının eczanelerde öteden beri satılan bir ürün olduğu, zehirli ve müessir maddeler dışındaki bütün sıhhi ürünlerin eczaneler aracılığıyla toptan satışının yapıldığı, eczaneler ve eczacılar bakımından toptan satış yapılmasını yasaklayan bir hüküm bulunmadığı, ihale konusu kulak tıkacı temininin eczane bakımından toptan satış işlemi olduğu, eczacı olduğu bilindiği hâlde ihaleye alındığı ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, ihaleye katılımı konusunda kusurlu bir davranışı bulunmadığı, eczanelerin ihalelerden yasaklılığının 6197 sayılı Kanun'un 24. maddesinin değiştirildiği tarihten itibaren uygulanması ve yasaklılık kapsamında olmaması nedeniyle temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı idare tarafından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kararın esas olarak Sağlık Bakanlığı'nın (... Genel Müdürlüğü) görüşüne istinaden verildiği, ezcaneler ve eczacılıkla ilgili mevzuatın davacının anılan ihaleye katılmasına engel teşkil ettiği için tarafından dava konusu değerlendirme dışı bırakma işleminin tesis edildiği, anılan işlemde ve mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; davalı yanında müdahil tarafından, eczacılık mevzuatının davacının ihaleye katılmasına engel teşkil ettiği, ihale konusu kulak tıkacının kişisel koruyucu bir donanım malzemesi olduğu, eczanelerde satışı mümkün olmayan bir ürün olduğu, ihale tarihinden sonra eczanelerde satışı yapılabilecek ürünlerle ilgili gerek kanunda gerekse ikincil düzenlemelerde değişiklik yapılmış olsa da uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihteki mevzuatın esas alınması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.