Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı vekili tarafından borçlu M.M.E hakkında 02.11.2007 tarihli protokol ve icra dosyasına dayalı olarak genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine başlanılmış olup, örnek 7 nolu ödeme emrinin tebliği üzerine, adı geçenin yasal sürede icra dairesine verdiği dilekçe ile borca, faize, faiz oranına ve tüm ferilere itiraz ettiği, alacaklı vekilinin ise itirazın kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurduğu görülmektedir.
İİK’nun 68/1.maddesi gereğince, talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını mutazammın bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenit ise, alacaklı itirazın kaldırılmasını isteyebilir.
Somut olayda, takibe dayanak yapılan 02.11.2007 tarihli protokolun incelenmesinde; başka bir takip dosyasındaki alacak için tanzim edilen çek ve senetlerin vadesinde ödenmemesi sebebiyle, takip borcunun toplamı üzerinden %25 cezai şart ödenmesinin kararlaştırıldığı ve bu haliyle protokolün kayıtsız şartsız para borcu ikrarını içermediği, dolayısıyla İİK. nun 68/1.maddesinde yer alan belgelerden olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, cezai şart alacağının tahsil edilip edilmeyeceği yargılamayı gerektirmekte olup, itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 24.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.