MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 23/03/2004 tarihinde işe başladığını, davalı işverence iş akdinin haksız ve gerekçesiz olarak feshedildiği 11/03/2013 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, davalı işverenin, müvekkilinin rızası olmamasına rağmen fazla çalışmalarda denkleştirmeye gitmesi, diğer yasaya aykırı uygulamaları ve kabul etmeyenlere baskıları nedeniyle müvekkil tarafından 07/02/2013 tarih ve 707051 no ile... Müdürlüğüne şikayette bulunulduğunu, bunun üzerine ve öncesinde sürekli olarak yeri değiştirilen müvekkiline en son 05/03/2013 tarihinde 11/03/2013 tarihi itibari ile lojistik bölümünden alınarak üretim bölümünde görevlendirildiğinin yazı ile bildirildiğini, yeni görevlendirmenin yapıldığı 11/03/2013 tarihinde ise müvekkilinin iş akdinin davalı işverence gerekçesiz olarak ve yazılı olma şartını taşımaksızın davalı işveren tarafından fesih edildiğini ve bu tarihte kıdem tazminatı ve sair alacakları için kendisine 11/04/2013 tarihli 27.157,86 TL bedelli çek verildiğini, iş akdi feshinin yasada öngörüldüğü gibi yazılı olmadığı gibi fesih nedeninin de yasada öngörüldüğü gibi açık ve kesin olarak belirtilmediğini, gerçek fesih nedeninin müvekkilinin mesaili çalışmayı değil fazla çalışmalar için denkleştirme uygulamasını kabul etmemesi ve ilgili kurumlara başvurarak hakkını araması olduğunu beyanla müvekkilinin iş akdinin feshinin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini, davacının müvekkil şirket bünyesinde 26/03/2004 tarihinde lojistik bölünde sipariş hazırlama ve kontrol elemanı olarak çalışmaya başladığını, 11/03/2013 tarihinde İş Kanunun 17. ve 18. maddesi uyarınca her türlü yasal hakları kendisine ödenmek suretiyle davacının iş akdini feshedildiğini, iş akışının ve iş düzeninin sağlanması ve aksamaması hususunda titiz davranan müvekkil şirketin davacının fazla mesaiye kalmak istememesi üzerine yine de iyi niyetle hareket ettiğini ve 05/03/2013 tarihli yazı ile davacıya bir başka pozisyonda fazla mesaiye kalmadan çalışabileceği Subazlı Üretim İşletmesinde aynı şirket, ücret, kademe haklarında herhangi bir değişiklik yapmaksızın görevlendirme teklifinde bulunduğunu, davacının müvekkil şirketin tüm iyi niyetli çabalarına rağmen çözümsüzlükte ısrarcı olması ve fiilen görevinin başında olmaması karşısında, çalışma koşulları ve iş disiplini kurallarına aykırı bu davranışlarından dolayı davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 17. ve 18. maddeleri uyarınca 11/03/2013 tarihi itibariyle tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacıya teklif edilen görevdeki çalışma şartlarının önceki bölümden daha iyi olduğu esaslı değişikliğin bulunmadığı, bölüm değişikliğinin yönetim hakkı kapsamında kaldığı davacının değişikliği kabul etmemesinde makul bir yararının söz konusu olmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Somut olayda davacının iş sözleşmesi; lojistik bölümünde çalıştığı, 2013 yılında fazla mesaiye kalmak istemediğini bildirdiği, ancak çalıştığı bölümde zaman zaman fazla çalışma yapılması ihtiyacının bulunduğu, fazla çalışma yapılmamasının işin aksamasına neden olduğu, fazla çalışmaya kalmak istemediğini de bildirdiğinden fazla çalışma yapmayacağı Subazlı Üretim İşletmesinde çalışabileceği konusunda bildirim yapıldığı ancak davacının yeni görev yerinde çalışmaya başlamadığı gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. ve 18. maddeleri uyarınca feshedilmiştir.
Mahkemenin 06.02.2014 Tarih, 2013/292 Esas, 2014/127 Karar sayılı feshin geçersizliğine yönelik kararının davalı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 02.10.2014 Tarih, 2014/12349 Esas, 2014/29106 Karar sayılı kararıyla davacıya yapılan görevlendirmelere ilişkin tutanakların doğruluğunun araştırılması, doğruluğu tespit edilirse feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığının, fazla çalışma onayına gerek görülen bölümde fazla çalışma gereksinimi olup olmadığının, yapılan teklifin esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığının gerekirse keşif yapılarak alınacak bilirkişi raporu değerlendirilip feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmesi gerektiği konusunda bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyulmuş, bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bozma sonrası alınan bilirkişi heyeti raporu ve sunulan belgelerden davacının 2012 yılında yaptığı fazla çalışmaların devamsızlıklarından düşüldüğü, davacıya teklif edilen görevin esaslı değişiklik niteliğinde olmadığı ancak görevlendirilmek istenen yerde de fazla çalışma yapıldığı tespit edilmiştir.
4857 Sayılı Yasanın Fazla Çalışma Ücreti Başlıklı 41. maddesinde;
"Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz...
...Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir...
...63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir...
4857 Sayılı Yasanın Fazla Çalışma Ücreti Başlıklı 63. maddesinde;
"...Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır...
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir..."
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin Fazla Çalışma Yaptırılacak İşçinin Onayı başlığı 9. maddesinin;
"Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır." hükümleri yer almaktadır.
Davacı 05.03.2013 tarihli görevlendirme yazısına fazla çalışma ücretlerinin ödenmeyip rızası dışında izin kullandırıldığını bu nedenle fazla mesai onayı vermediğini şerh düşmüştür. Her ne kadar davacıya teklif edilen bölüm esaslı değişiklik niteliğinde olmasa da, her hak gibi işverene tanınan yönetim hakkı da kötüye kullanılmamalıdır. Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davacının yaptığı fazla çalışmalar devamsızlıklardan düşülmektedir. Bu husus 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. ve 63. maddelerine aykırıdır. Ayrıca davacının görevlendirilmek istendiği bölümde görev yaptığı bölümden daha çok fazla çalışma yapıldığı tespit edilmiştir. Aynı nitelikte olan aynı mahkemenin 2013/368 Esas, 2015/219 Karar sayılı davanın reddine yönelik kararı Dairemizin 05.10.2015 Tarih 2015/25643 Esas, 2015/27187 Karar sayılı kararıyla ortadan kaldırılarak feshin geçersizliğine karar verilmiştir. Dosyadaki belgeler, bozma sonrası alınan bilirkişi heyeti raporu ve emsal karar dikkate alındığında feshin geçersizliğine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 130.00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,







7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 01/06/2016 günü karar verildi.