MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
MAHKEMESİ : ... 19. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalılardan asıl işveren durumunda bulunan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu"na bağlı ""TRT 6 "" kanalında 2009 yılından itibaren yönetmen olarak kesintisiz bir şekilde çalıştığını, iş akdinin 13.08.2016 tarihinde herhangi bir gerekçe ileri sürülmeden veya bu hususta herhangi bir yazılı bildirimde bulunmaksızın feshedildiğini, her ne kadar alt işveren şirket nezdinde sigortalı görülmekteyse de yönetmen olarak yaptığı işin davalı kurumun doğrudan kendi asli işi olduğunu, davacının fiilen davalı kuruma bağlı olarak çalıştığını, emir ve talimatlarını davalı kurum bünyesinde çalışan amirlerinden almış olduğunu, bu durumun kurulan asıl alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunu gösterdiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, davacının Türkiye Radyo Televizyon Kurumu nezdindeki işine iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu vekili, 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde tanımladığı üzere, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin hiçbir zaman kurulmadığını, davalı kurumun sadece bir ihale makamı olup iş mevzuatı anlamında “işveren” statüsünde olmadığını, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nda, istihdam şekillerinin açıkça belirtildiğini, hizmet sözleşmesi ile işçi çalıştırılmasının mevzuat gereği mümkün olmadığını beyanla, husumet nedeniyle davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olmadığı, aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu, asıl işverenin işe iadeden sorumlu olmayıp, işe iadenin mali sonuçlarından alt işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ve yazılı fesih bildirimi yapılmadığından feshin 4857 sayılı İş Kanunun 19. maddesindeki yazılı usule aykırı olduğu gerekçesiyle feshin geçersizliğine davacının alt işveren şirkette iadesi ile tazminatlardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Alt işveren-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,asıl iş ise alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverene verilen asıl iş ise asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Diğer taraftan feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılması halinde, muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir. Muvazaalı olduğu takdirde ise asıl işveren işçinin başlangıçtan beri işvereni olduğundan işe iadenin asıl işveren yönünden kurulması gerekir. Alt işveren muvazaalı işlemin tarafı olduğundan asıl işverenle birlikte feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden sorumluluğuna karar verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacının, davalı Türkiye Radyo Televizyon kurumunda alt işveren şirketler nezdinde ""yönetmen"" olarak görev yaptığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren işçisi olarak çalıştırıldığı ifade edilmişse de, dosyada mevcut bulunan yardımcı hizmet alım sözleşmelerinde birinci tip kalifiye hizmet alımı, ikinci tip kalifiye hizmet alımı vs. şeklinde istihdam edilecek personelin hangi tür işleri yapmak üzere işe alındığı ayrı ayrı tarif edilmiştir. Yapılan tariflerde yer alan işlerin; asıl işin hazırlanmasına veya tamamlanmasına yönelik, teknik nitelikte ve yardımcı yan hizmetler olduğu, çoğunluğunda işin yönetmen, yapımcı yada sorumlu amirin istekleri doğrultusunda yürütüleceğinin özellikle belirtildiği anlaşılmaktadır. Yönetmenlik ise hizmet alım sözleşmesinde sayılan işlerden biri olmayıp, doğrudan davalı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu personeli eliyle yürütülmesi gereken asli bir görevdir.
Bu tespite göre; davacının Türkiye Radyo Televizyon Kurumu"nun asli işlerinden olan yönetmenlik görevini ifa etmek suretiyle, başından beri davalı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu"nun işçisi sayılması gerektiği gözetilmeden, alt işveren nezdinde işe iadesine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmektedir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi"nin 2017/4217 esas 2018/297 karar sayılı kararı ile, ... 19.İş Mahkemesi"nin 2016/657 esas, 2017/441 karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının Türkiye Radyo Televizyon Kurumu"ndaki İŞE İADESİNE,
Davacının kanuni süre içerisinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih sebebi dikkate alınarak takdiren 5 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesine, davalı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu ve dahili davalı ... Prodüksiyon İnsan Kaynakları Sosyal Hizmetler Araç Kiralama Ticaret Ltd. Şti."nin bu alacak kaleminden müteselsilen sorumlu tutulmalarına,
Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı davalı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu ve dahili davalı ... Prodüksiyon İnsan Kaynakları Sosyal Hizmetler Araç Kiralama Ticaret Ltd. Şti."den müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine,
3- 35,90 TL harçtan peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL harcın davalılardan müşterek ve müteselsil tahsili ile hazineye gelir kaydına, peşin yatırılan harcın davalılardan müşterek ve müteselsil tahsili ile davacıya verilmesine,
4- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi uyarınca hesap edilen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5- Davacının yaptığı toplam 680,20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.09.2018 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.