MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 08/02/2016 tarih ve 2015/1219-2016/113 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 12.12.2017 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan asıl ve birleşen davada davacı şirket temsilcisi ...n dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle oluşan borcun faturalandığını, davalının 192.852,46 TL tutarındaki borcu kabul ettiğini belirtir sözleşme örneğini müvekkiline faksladığını, bunun için ödeme planı sunduğunu, müvekkilinin bu ödeme planını kabul etmediğini, davalının bu faturalara dayalı bir ödemesinin bulunmadığını, borcun ödenmemesi üzerine 73.929,76 TL üzerinden takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek ... 1. İcra Müdürlüğünün 2009/14994 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini, icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasında cari hesap ilişkisinin bulunduğunu, davacının kararlaştırılan vadeler ile cari hesap ilişkisini dikkate almadan takip başlattığını, borcun faturalardan değil cari hesap ilişkisinden kaynaklandığını, faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, bildirilen faksın başka bir şirketten gönderildiğini, müvekkili aleyhine sonuç doğurmayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki sebebiyle paletli dökme yüklemesi ve konteynır yüklemesine ilişkin hizmetlerin davalıya faturalandırıldığını, davalının borcu taksitler halinde ödemek istediğine ilişkin yazısını ve ödeme planını müvekkiline faksladığını, müvekkilince bu teklifin kabul edilmediğini, davalı aleyhine başlatılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek ... 27. İcra Müdürlüğünün 2011/11080 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini, icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, faturalardan kaynaklanan bir borcun bulunmadığını, müvekkilinin davacıya faks göndermediğini, taraflar arasında vade belirlendiğini, müvekkilinin de davacıya ödemeler yaptığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyularak, dosya kapsamına göre; davalı tarafa yapılan ihtara rağmen defterlerin ibraz edilmediği, asıl ve birleşen davada davacı tarafın defter ve kayıtların incelenmesi için yazılan talimatta davacının defter ve kayıtlarının kapanış tasdikinin bulunmadığı, lehe delil olma özelliği bulunmayan defterlerden alacağını ispat edemediği, buna karşılık davalının da defterlerini ibraz etmediği / edemediği, ancak davacının delil olarak dayandığı dava dışı...Loj. A.Ş"nin defter ve kayıtlarının incelendiği, ayrıca davalıya ait vergi dairesine ait BA - BS formları incelenerek davacının alacağının tespiti yoluna gidildiği, mevcut tüm kayıtların tespitiyle davacının alacağının belirlendiği, buna karşılık davacının defterlerinde bulunan alacağın kendi lehine hak doğurmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle; asıl dava yönünden davacının davalı aleyhine ... 1. İcra Müdürlüğünün 2009/14994 E. sayılı dosyasında yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile, takibin 73.919,76 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, işlemiş faiz talebinin reddine, %40 icra inkar tazminat tutarı olan 29.567,90 TL’nin davalıdan tahsiline, birleşen dava yönünden davacının davalı aleyhine ... 27. İcra Müdürlüğünün 2011/11080 E. sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 12.980,00 USD’ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa"nın 4/a maddesi gereğince faiz uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsiline, işlemiş faize ilişkin kısmın reddine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 12.980,00 USD’nin takip tarihi itibariyle karşılığı olan 24.342,69 TL’nin %40’ı olan 9.737,08 TL"nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına karar verilmiştir.
Kararı asıl ve birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.
Asıl ve birleşen dava, verilen konteynır vb. yükleme hizmetleri karşılığı düzenlenen faturalara dayalı olarak yapılan icra takiplerine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin ilk kararın asıl ve birleşen davada davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 23/03/2015 tarihli ilamıyla “Mahkemece, birleşen davaya konu icra takibine dayanak gösterilen döviz faturalarından sadece bir tanesinin davalı tarafından vergi dairesine verilen B formlarında kayıtlı olduğundan bahisle sadece bu fatura miktarı üzerinden takibin iptaline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmişse de, 6100 sayılı HMK"nın 219"uncu maddesi uyarınca taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Aynı Kanun"un 220/3 maddesi uyarınca da belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir. Davalı vekili, yargılama sürecinde, müvekkiline ait ticari defterlerin ibraz edilemediğini, mahkemeden alınmış zayi belgesinin de bulunmadığını bildirmiştir. Mahkemece, davalı vekilinin hazır bulunduğu 26/06/2012 tarihli celsenin 3 nolu ara kararında "asıl dava dosyasında davalının TTK m. 68 anlamında defterlerinin zayiine ilişkin bir belge sunmadığından HMK m. 219 ve 220"ye göre defter ve kayıtlarını ibraz etmesi aksi halde davacının defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme ile karar verileceğinin ihtarına" ve 4 nolu ara kararında "birleşen dosyada da aynı şekilde davalı tarafın defter ve kayıtlarının inceleme günü hazır etmesi veya bulunduğu yeri bildirmesinin istenmesine (HMK. m. 219 ve 220"deki sonuçlar hatırlatılarak)" şeklinde ara kararlar tesis edilmişse de, dosyada bu ara kararların yerine getirilmesi için davalıya yapılmış bir tebligata rastlanmadığı gibi davalı vekilinin hazır bulunduğu oturumda kurulan ara karardaki ihtar yeteri kadar açık değildir. Bu itibarla mahkemece, HMK"nın 220"nci maddesi uyarınca, davalı şirkete ticari defterlerini sunması için kesin mehil verilmesi, kendisine verilen sürede defterlerini ibraz etmez ve aynı sürede delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ise duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanının kabul edilebileceğinin usulüne uygun olarak ihtar edilmesi, davalının defterlerini ibraz etmemesinin davacı aleyhine sonuç doğurmayacağının gözetilmesi ve neticesine göre bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle mahkeme hükmü bozulmuştur. Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, davalı tarafa usulüne uygun olarak defter ve kayıtlarını sunması için iki haftalık kesin süre verilmiş, davalı vekilince defterlerin bulunmadığı ve ibraz edilemeyeceği bildirilmiştir. Buna rağmen mahkemece yazılı gerekçeyle yine bozma öncesinde olduğu gibi asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir. Asıl ve birleşen davada davacı vekilince birleşen davada reddedilen kısma ilişkin bulunan iki adet faturanın davalı defterlerinde kayıtlı bulunduğu, davalının defter kayıtlarını bu sebeple ibraz etmediği ileri sürüldüğüne, Dairemiz bozma ilamına uyulduğu ve asıl ve birleşen davada davacı yararına usuli kazanılmış hakkın doğduğu da gözetilerek belgenin içeriği konusunda davacının beyanının kabul edileceği sonucuna varılarak birleşen davada reddedilen kısma ilişkin iki adet fatura yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın, asıl ve birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 14/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Dava, hizmet karşılığı ödenen faturalara dayalı olarak yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, birleşen davada takibe konu edilen 3 adet fatura davacı defterlerinde kayıtlı ise de davalının vergi dairesine verdiği (B) formunda sadece (1) adedi kayıtlı olduğundan diğer (2) adet döviz faturası nedeniyle davacı alacaklı olduğunu ispatlayamadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, alacağını ispat zımnında tarafların ticari defterlerine, vergi dairesine verilen formlara, dava dışı...A.Ş."nin defter ve kayıtlarına ve 22.07.2009 tarihli faks metnine delil olarak dayanmıştır. Davalının vergi dairesine verdiği formda uyuşmazlık konusu olan faturalar kayıtlı olmayıp bu faturaları davalıya tebliğ ettiğini de davacı ispatlayamamıştır. Bu iki fatura davacı defterlerinde kayıtlı ise de davacının defterlerinin usulüne uygun tutulmamış olması nedeniyle davacı lehine delil olma özelliği bulunmamaktadır. (HMK"nın 222/2 md.)
./..

Bu durumda, davacı dayanağı diğer delillerle de bu iki fatura nedeniyle hizmet verdiğini ve alacaklı olduğunu ispatlayamadığından bir başına davalının defterlerini ibraz etmemesi nedeniyle Dairemizin yerleşmiş kararları ve HMK"nın 222/5 maddesi gereğince davacının hizmet verdiği ve alacaklı olduğu sonucuna varılamayacaktır. Zira HMK"nın 222/5 maddesi (eski TTK"nın 83/2 md.) gereğince ancak taraflardan biri karşı yanın defterlerinin içeriğini kabul edeceğini beyan eder ve sadece karşı yanın defterlerine dayanır, delillerini bu şekilde hasreder ise ancak bu halde karşı yan defterlerini ibraz etmezse mahkeme defterlerin ibrazını isteyen tarafa iddiasının sıhhatı hakkında yemin vererek iddiasının ispatlandığını kabul eder.
Somut olayda HMK 222/5 maddesindeki koşulların hiçbiri gerçekleşmemiş olduğundan davalının defterlerini ibraz etmemesi nedeniyle davacının tüm iddialarının ispatlanmış sayılması mümkün değildir. Davacı, davalının defterlerinin yanı sıra başkaca delillere de dayanmış olup davalının defterlerinin münderecatını kabul edeceğine dair bir beyanı da yoktur. Kaldı ki davacıya bu yönde yaptırılmış bir yeminde yoktur. Dairemizin ilk bozma kararında herne kadar bu yönde davalıya ihtarda bulunulması gerektiği belirtilmiş ise de ibraz etmemesi halinde "duruma göre diğer tarafın beyanının kabul edilebileceği" belirtilmiş olup bozmanın içeriğine göre usuli kazanılmış hak oluşmadığından ve davacı bu iki fatura nedeniyle davalıya hizmet verdiğini ve alacaklı olduğunu ispatlayamadığından mahkeme kararının onanması gerektiği görüşündeyim.