MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 04/11/2002 ile 05/12/2012 tarihleri arasında davalı bankanın...şubesinde şube işlem yetkilisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini, bankanın yönetmeliğine göre işyerinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğunu, davacının bankanın müşterilere açıldığı 09.00"dan önce işyerinde olduğunu, bankanın kapanmasından sonra da kasa vs. işlemler için kaldığını, 08.00-20.00, 21.00 saatleri arasında çalıştığını, hatta bazen 22.00-23.00"e kadar kaldığını, ortalama her hafta 2 Cumartesi 14,00"e kadar çalışıldığını ileri sürerek fazla mesai ücreti, fazla sürelerle çalışma ücret alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının hizmet süresinin 04/11/2002 ile 14/12/2012 tarihleri arasında olduğunu, iş sözleşmesinin İş Kanunu"nun 25/II/g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının müvekkili bankadan fazla mesai, fazla sürelerle çalışması ve alacak hakkının bulunmadığını, taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmesinin 4 nolu maddesi gereği fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Dosya içeriğine göre, iş sözleşmesinin eki niteliğinde olan İnsan Kaynakları Yönetmeliği 16/02/2011 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir. Bu Yönetmeliğin 6.2/g maddesinde açıkça fazla sürelerle çalışma ve fazla mesainin ücrete dahil olduğu belirtilmiştir.
Hükme esas bilirkişi raporunda davacının haftalık 57,5 saat çalıştığı tespit edilmiştir. Bilirkişi tüm çalışma süresini esas alarak yılda 270 saatin ücrete dahil olduğu gerekçesiyle 5,2 saatlik kısmı haftalık 17,5 saatten mahsup ettikten sonra kalan kısmı 5 saatlik kısım için % 25 zamlı, 7,3 saatlik kısmı ise % 50 zamlı hesapladığını belirtmiştir. Ancak 12,3 saatlik kısmı % 50 zamlı olarak hesaplamıştır.
Öncelikle Yönetmelik hükmü davacı açısından 16/02/2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İş sözleşmesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu şeklindeki hüküm bulunduğu takdirde bu hüküm haftalık 45 saat ile yılda 270 saat, haftalık 5,2 saat olmak üzere toplam 50,2 saati kapsar. O halde davacı açısından 16.02.2011 tarihinden önce 40-45 saat arası 5 saatlik sürenin % 25 zamlı, 45-57,5 saat arası 12,5 saatinin ise % 50 zamlı; 16/02/2011 tarihinden sonra ise Yönetmelik hükmü nedeniyle 50,2 saati geçen 7,3 saatlik fazla mesainin % 50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken hatalı bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 31/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.