Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, kurumca resen tahakkuk ettirilen fark işçilik nedeniyle prim ve gecikme zammı borcunun iptali ile asgari işçilik oranının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.
Öte yandan, Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması amacıyla oluşturulan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından belirlenmiş olan asgari işçilik değerleri, malzeme, işçilik, kar ve işin yürütülmesinde etken diğer unsurların, konuya ilişkin düzenlemeler ışığındaki hesaplamaya dayalı olarak belirli orandaki ifadesi olup; Kurum tarafından uygulanan işçilik oranının ihale konusu işin sıralanan unsurları yönünden uygunluk göstermediğinin ileri sürülmesi olanağı da bulunduğundan, böylesi durumlarda, ihaleye ilişkin tüm belgeler getirtilerek, istihkakı oluşturan kalemler, kar payı, ihale indirimi, işin yapımında kullanılan teknoloji, genel ve yöresel rayiçler ile özellikle ihale konusu işin, asgari işçilik tespitine dayanak alınan verilerden uzaklaşan yönlerini ortaya koymak ve işin yapımında ileri teknoloji kullanılması nedeniyle o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik oranı gerçekleştiği yönündeki iddianın ispatı işverene aittir. Kuşkusuz bu iddia soyut tanık beyanlarına dayandırılamayacağından, işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerekir. Özellikle, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların işverenin o işe dair makine parkında bulunup bulunmadığı, yada işyeri dışından temine ilişkin belgeler mahkemeye ibraz edilmeli, bu
araçların fiilen kullanılıp kullanılmadığı incelenmelidir. Sunulan belge ve kanıtların, uygulanan işçilik oranı yönünden değerlendirilip, gerçeğe uygun olup olmadığı konusunda yapılacak inceleme ise, gerek duyulduğunda ihale konusu iş kolunda teknik bilgi sahibi bilirkişilerin katılımıyla işyerinde keşif yapılmak suretiyle gerçekleştirilmeli; işçilik oranları konusunda farklı sonuca varılması halinde, gerekçelerinin ayrıntılı olarak ortaya konulup denetlenmesi gereği üzerinde durulmalıdır.
Eldeki davada ise, 11.10.2006-05.11.2007 tarihleri arasında yapılan ihaleli iş nedeniyle davalı kurumca yapılan asgari işçilik incelemesi sırasında, işe uygulanması gereken oranın %18 olarak esas alındığı, fakat davacı şirketin itirazı nedeniyle Asgari işçilik Tespit Komisyonunca itiraz kabul edilerek uygulanması gereken oranın %12.23 olarak tespit edildiği anlaşılmakta ise de, Komisyonun oranı belirlemeye ilişkin yazılı diğer belgelerinin getirtilmesi ile kısımlara bölünemeyen Elektrik ve inşaat işlerini içerir şekilde yapıldığı anlaşılan ihalenin bir bütün olarak değerlendirilmesi ile oranın da bütün işler dikkate alınarak belirlenmesi gereklidir.
Diğer taraftan, aldırılan bilirkişi raporunda, davalı Kurumun belilrlemesine göre esas alınarak belirlenen orana göre hangi oranın uygulanması gereğine dair herhangi bir irdeleme yapılmaması ile olaya ilişkin olarak davadışı ve bağlayıcı olmadığı ve somut verilere dayanmadığı anlaşılan Belediye’den gelen cevabi yazıya göre belirleme yapılarak ve işin bütünlüğü dikkate alınmaksızın işlerin niteliğine göre ayrı ayrı oran uygulamak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi de, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde mahkemece, hükme dayanak alınan raporu düzenleyen bilirkişilerin, uzmanlık alanı itibariyle, ihale konusu işin tüm yönlerini kapsayan bilimsel ve teknik bilgiye sahip bulunmadıkları gibi; bilirkişiler tarafından yapılan incelemenin de, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında yeterli irdeleme içermediği; denetime elverişsiz ve yetersiz incelemeyle sonuca vardıkları ve özellikle uygulanması gereken oranın somut verilere dayalı olarak tespiti ile dava konusu olmakla belirlenen oran üzerinden %25 (indirim) eksiltme yapılmaksızın, Kurumca yapılan belirlemeden ayrılma yönlerini açıklıkla belirtir şekilde ve hesaplama içerir bir rapor aldırılması ile sonucuna göre karar verilmesi gereği gözetilmeksizin; eksik inceleme ve araştırmayla dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.