MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, yıkım ve tazminat

... ile ... ve müşterekleri aralarındaki elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminat davasının reddine dair Yığılca Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 06.05.2009 gün ve 93/93 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.01.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacı vekili Avukat Hilmi Yılmazer geldi. Başka kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, eksik hususların ikmali için dosyanın geri çevrilmesini takiben eksiklik ikmal edilmiş olmakla dosya yeniden incelendi gereği düşünüldü;

K A R A R

Davacı vekili, dava dilekçesinde mevkii ve sınırlarını açıkladığı Hane altı ve Hane üstü mevkilerinde bulunan taşınmazların vekil edeninin babası ...’tan kaldığını, paylaşım sonucu vekil edenine düştüğünü, ancak davalılar tarafından bu yerlere müdahale edildiğini açıklayarak davalılar tarafından fındık ağacı dikmek, mevcut fındıkları toplamak suretiyle yaptıkları elatmanın önlenmesine, yeni dikilen fındıkların yıkımına ve toplanan fındıkların bedeli olarak 5.000,00 YTL’nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, iddianın doğru olmadığını, paylaşım sonucu davacıya kalan taşınmazın Hane altı mevkiindeki taşınmaz üzerinde bulunan evin bulunduğu kısım olduğunu ve zaten buranın davacının baldızı tarafından kullanıldığını, Hane altı mevkiinde bulunan taşınmaz bölümleri üzerinde davacının herhangi bir hakkının bulunmadığını, Hane üstü mevkiindeki taşınmazın ise paylaşımda davacı ve kendilerinden ...’ya kaldığını, ... ile davacı arasında yapılan paylaşımda ise, taşınmazın kuzey tarafının ...’ya güney tarafının davacıya düştüğünü açıklamak suretiyle tüm isteklerin reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, tüm istekler yönünden davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TMK.nun 683.maddesi gereğince çözümlenmesi gereken aynî hakka ilişkin elatmanın önlenmesi, yıkım ve ürün bedeli (tazminatı) isteğine ilişkindir. Mahkemece, tüm istekler yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları oldukça çelişkili bulunduğu gibi, dinlenen kişilerin birbirlerinden çok farklı sonuca ulaşacak biçimde beyanda bulundukları ve var olan çelişkinin mahkemece giderilmediği anlaşılmıştır. Her şeyden önce davacı veya vekili tarafından yeniden yapılacak keşifte dava konusu olan ve davalılar tarafından müdahale edilen yerlerin tek tek gösterilmesinin istenmesi ve teknik bilirkişi tarafından kroki kapsamına alınması, buna karşılık davalı tarafın savunması gözetilerek müdahalelerinin olup olmadığı, savunmalarında açıkladıkları biçimde izinli kullanılan yerlerin nereler ve hangi mevkideki yerler olduğu belirlenip teknik bilirkişi tarafından kroki kapsamına alındıktan sonra HUMK.nun 258 ve 259.maddeleri gereğince keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan iddia ve savunma çerçevesinde sorular sorulmak suretiyle sonuca ulaşacak biçimde beyanlarının alınması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde HUMK.nun 265.maddesi gereğince çelişkinin giderilmesine çalışılması, yerel bilirkişi ve tanık beyanları da gözönünde tutularak müdahale edilen yerler olup olmadığı, ne şekilde müdahale ettikleri, davacının izniyle kullanılan yerler bulunup bulunmadığı, muristen kalan taşınmazların mirasçılar arasında ve tüm mirasçıların katılımıyla paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı, paylaşım yapılmış ise, kime nerelerin düştüğü hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak aydınlatılması, teknik bilirkişiden keşfi izlemeye imkan verecek Yargıtay ve tarafların denetimine açık rapor ve krokinin alınması, taşınmazın bulunduğu bölgeye kadastronun girdiği anlaşılmış olup ancak dava konusu taşınmazlar hakkında Düzce Kadastro Müdürlüğünün 08.02.2010 gün 900/524 sayılı yazılarına göre tutanak düzenlenmediği bildirilmiş ise de, aradan geçen ve geçecek olan zaman gözönünde bulundurularak bu durumun Kadastro Müdürlüğünden tekrar sorulması, tutanak düzenlenmiş ise görev hususunun düşünülmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırıdır.
Kabul şekline göre de; keşifte belirlenen değer üzerinden eksik harç alınmadığı gözetilerek dava değeri üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken keşifte belirlenen değer üzerinden vekalet ücretine hükmedilmiş olması da doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 750 TL avukatlık ücretinin davalılardan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 11.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.