MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA)

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21/10/2015 tarih ve 2013/881-2015/1136 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalı tarafın müvekkil şirket ile 18.07.2001 tarihinde iş sözleşmesi imzaladığı ve aynı sözleşmenin 2. maddesi ile "şirketten ayrıldıktan sonraki iki yıl içerisinde işverenin faaliyet konusu ile aynı konuda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişilerle çalışarak rekabet edecek nitelikte bir iş yapmamayı ve bu kurala uymaması durumunda en son aldığı net maaş tutarının üç katı oranında cezai şart ödemeyi", kabul ve taahhüt ettiğini, davalı müvekkilinin şirkette satış müdürü konumunda 10 yılı aşkın bir süre çalıştıktan sonra 28.05.2013 tarihli istifa dilekçesi ile iş akdini sonlandırdığı ve işten ayrıldıktan çok kısa bir süre sonra aynı alanda faaliyet gösteren ... Profil San. ve Tic. A.Ş."de satış müdürü olarak çalışmaya başlayarak rekabet yasağını ihlal ettiğini, davalının şu an çalıştığı firmanın müvekkil firma ile bire bir aynı faaliyet alanları içerisinde faaliyet gösteren önemli rakip firma durumunda olduğunu, davalının şu anda çalışmakta olduğu şirket ve müvekkil şirketin Çelik Servis merkezi olarak faaliyet gösterdiği ve dolayısıyla satmış olduğu ürünler sebebiyle aynı müşteri gruplarına hitap ettiğini, önceden müvekkil firma adına çalışmış olduğu firmalar ile irtibata geçtiği ve vakıf olduğu ticari sırlar ve müşteri bilgileri sebebiyle yeni müşteriler edinerek haksız rekabete sebebiyet verdiği iddia ederek davanın kabulü ile 22.695,00 TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın haksız ve yersiz olduğunu, davacı firma ile müvekkilinin halen çalıştığı firmanın farklı konularda faaliyet gösterdiğini, ürün grubunun örtüşmediğini, her iki firmanın müşteri portföylerinin birbirinden farklı olduğunu, davacı firmanın halen müvekkilinin çalıştığı firma ile ortak olduğunu, müvekkilin çalıştığı firmanın davacı firmanın %40 hissesine sahip olduğunu, bu bakımdan firmalar arasında menfaat birlikteliği olduğunu, rekabet yasağının geçerli olması için coğrafi bölge ile sınırlandırılmış olması gerektiğini, bu anlamda sözleşmenin geçersiz olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesi tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 348. maddesi maddede sözü edilen sırlara vakıf işçinin mukavele yapmak şartıyla işten ayrılması halinde aynı işi kendi adına yapmamasını, rakip bir müessesede çalışmamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olmamasını düzenlediği, sözleşmenin hizmet akdinin sona ermesinden sonraki döneme düzenleme getirdiği, davalının çalıştığı her iki şirketin de çelik alım satımı ile uğraştığı, buna ilişkin sayılı firma bulunduğu, davalının sonraki çalıştığı firmanın da Marmara Bölgesinde faaliyet gösterdiği, aynı müşteri kitlesine hitap ettikleri, tanık beyanlarında da rakip firmalar olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davalının rekabet yasağını ihlal ettiği, sözleşme gereğince en son aldığı net ücret olan 7.565 TL"nin 3 katı olan 22.695 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, her ne kadar rekabet yasağının ihlal tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK 444 vd. maddelerinin uygulanması gerekirken, 818 sayılı BK"nu uygulanarak karar verilmesi doğru değil ise de kararın sonucu itibariyle doğru bulunmasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.162,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 13/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY-

Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.
Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer"i) nitelikte bir borç doğurur.
Ceza koşulunun türleri TBK. m. 179"da düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında (YTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu TBK. m. 444/2, aynı Yasa"nın 179 maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde 179"da olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 179"un aksine, madde 444/2 gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir. (Becker, Herman, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577)
İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak 444/2 ancak zararının tazminini isteyebilir.
Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçelerle bozulması görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.