İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 08/09/2016 tarihinde 2014/274 esas ve 2016/128 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 25/10/2017 tarihinde 2017/165 esas ve 2017/5096 karar sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ :
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 11.10.2018 tarih KD-2018/57983 yazısında; "Uyuşturucu madde ticareti yapma ve sağlama suçundan sanık ... "ın yargılanması sonucu hakkında İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.12.2008 tarih, 2008/205 esas ve 2008/378 sayılı kararı ile T.C.K. nun 188/3, 62, 52/2-4, 53/1-2-3, 63/1. ve 54. maddeleri uyarınca, 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 YTL adli para cezasına hükmedilmiş, hükmün süresi içerisinde sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığımız tarafından 26/02/2011 tarihinde düzenlenen tebliğname ile;
1)-Sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının ve Yargılama giderlerinin; 5083 sayılı Kanun’un 1.maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1.maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
2)-TCK’nın 53 maddesinin 1.fıkrasının uygulanması sırasında, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından sınırlama getirilmesi yerine, altsoy dışındakileri de kapsayacak biçimde şartlı salıverilme tarihine kadar TCK’nın 53/1-c, maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilerek aynı maddenin (3) numaralı fıkrasına aykırılık oluşturulması,
3)-İzmir Kriminal Polis Laboratuarında kalan suça konu uyuşturucu maddelerden alınan tanık numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, nedenleriyle yasaya aykırı olduğu kabul edilerek yerel mahkeme hükmünün bozulması ve bu yönlerden düzeltilerek onanması talep edilmiştir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi 21.05.2014 tarihinde yaptığı inceleme sonucu;
"1- Sanığın iletişiminin tespiti ve dinlenmesi konusunda İzmir Nöbetçi Ağır Ceza Hâkimi tarafından verildiği belirtilen 20.05.2008 tarih, 2008/539 sayılı kararın onaylı bir örneğinin getirtilmesi,
2- Sanığın telefon konuşmasına ilişkin çözüm tutanakları okunarak, konuşmaların kendisine ait olup olmadığının sorulması; kabul etmediği takdirde görüşmelere ilişkin ses kayıtları dinletilerek kendi sesi olup olmadığının sorulması, seslerin kendisine ait olmadığını belirtmesi halinde ise sanıktan alınacak ses örnekleri ile telefon konuşmalarına ilişkin ses kayıtlarının aynı kişiye ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi veya uzman bir kurum ya da kuruluştan rapor alınması,
3- Sanıkla birlikte, haklarında soruşturma yapıldığı bildirilen ..., ..., ... ve ... hakkında yapılan 2008/396 sayılı soruşturma sonucunun araştırılması, dava açılmış ise dosyasının getirtilerek incelenmesi, derdest ise davaların birleştirilmesi, sonuçlanmış ve hüküm kesinleşmiş ise dosyanın bu dosya içine konması,
4- Daha sonra tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması" nedenleriyle sanık müdafilerinin temyiz itirazlarını yerinde bularak hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.09.2016 tarih, 2014/274 esas ve 2016/128 sayılı kararı ile sanık hakkında TCK.nın 188/3, 52/2, 52/4, 53, 63, 54. maddeleri uyarınca, 5 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma ve müsadereye hükmedilmiş olup; Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 25.10.2017 tarih ve 2017/165 Esas 2017/5096 Karar sayılı ilamı ile hükmün Onanmasına” Karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
5320 sayılı Yasanın 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddeleri gereğince, hükmün sanık lehine temyiz edilmesi halinde, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun, önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacağı gözetilmemiş olup, aleyhe temyiz bulunmadığı halde, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı nazara alınmadan, sanık hakkında 5 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası tayin edilerek; Fazla ceza verilmiştir.
Belirtilen nedenlerle, sanık hakkında tayin edilen sonuç cezanın 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası olacak şekilde hükmün düzeltilmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, yüksek dairenin kararına itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür."" denilerek Dairemizin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bu sebeple düzeltilerek onanması istenmiştir.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nce 25.12.2008 tarihinde 2008/205 esas ve 2008/378 karar sayılı kararı ile TCK"nın 188/3, 52, 53, 54, 62 ve 63. maddeleri gereğince, 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 YTL adli para cezasına hükmedildiği, hükmün sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce, 21.05.2014 tarihinde 2011/5375 esas ve 2014/4049 sayılı karar ile hükmün bozulmasına karar verildiği, Mahkemece yapılan yargılama üzerine, bozma kararına uyularak 08.09.2016 tarihinde 2014/274 esas ve 2016 /128 karar sayılı kararı ile TCK"nın 188/3, 52, 53, 54, ve 63. maddeleri gereğince, 5 yıl hapis ve 100 TL adli para cezasına hükmedildiği, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 25.10.2017 tarihinde 2017/165 esas ve 2017/5096 karar sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verildiği, CMUK"nın 326. maddesinin 4. fıkrası uyarınca yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş cezadan daha ağır olamayacağının anlaşılması karşısında itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın İTİRAZININ YERİNDE OLDUĞUNA,
2- Dairemizin 25/10/2017 tarihli 2017/165 esas ve 2017/5095 karar sayılı sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,
3- Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenlerin dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanık hakkında 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezasına ilişkin İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 25.12.2008 tarih 2008/205 esas 2008/378 sayılı kararı ile verilen hükmün sanık müdafilerinin temyizi üzerine bozulduğunun ve CMUK"nın 326. maddesinin 4. fıkrası uyarınca yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş cezadan daha ağır olamayacağının gözetilmemesi,
2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,
1- Sanık hakkındaki hüküm fıkrasının 2. paragrafının sonuna gelmek üzere, “Kazanılmış hakkı nedeniyle sanığın sonuç cezasının 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin 4. fıkrası gereğince 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adlî para cezası olarak belirlenmesine” cümlesinin eklenmesi,
2- Sanık hakkında TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili 4. paragrafın hüküm fıkralarından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,
Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.