MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, asgari geçim indirimi, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 2007 yılının Ağustos ayında davalı işverenlikte işe başladığını, 2009 yılı Mayıs ayında 700 TL. kıdem tazminatı ödenerek işten çıkartıldığını, 05 Eylül 2011 tarihinde tekrar işe çağırılıp işe başlatılan davacının 30/05/2012 tarihinde hiçbir tazminatı ödenmeksizin tekrar işten çıkartıldığını, davacının haftanın 7 günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, net 1250 TL. aylık ücret aldığını, maaşının asgari kısmının bankadan kalanının elden ödendiğini, hafta sonları aynı tempoda çalıştığını, 15 günde 1 Pazar günü tatil yaptığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 30/04/2008 - 15/05/2009 (1 yıl 15 gün) ve 10/09/2011 - 31/05/2012 (8 ay 21 gün) tarihleri arasında olmak üzere 2 dönem halinde çalıştığını, ilk çalışma dönemi için kıdem tazminatı ödendiğini, 2. dönem çalışmasında ise davacının 1 yılını doldurmadığından 2. dönem için kıdem tazminatı isteyemeyeceğini, davacının iş aktinin 30/04/2012 tarihinde işyeri yemekhanesinde verilen görevleri yapmaması, amirlerine karşı gelip hakaret etmesi nedeni ile haklı feshedildiğini, 4 haftalık ihbar süresi kullandırıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, her ne kadar kurum kayıtlarına göre davacının davalı işveren nezdinde giriş tarihi 30/04/2008 olarak kayıtlı ise de, dinlenen tanık beyanları, davacının 2007 yılı Ağustos ayında başladığı iddiasını desteklediğinden davacının davalı işveren nezdinde 01/08/2007 - 15/05/2009 tarihleri arasında ve 10/09/2011 - 31/05/2012 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığının kabul edildiğini, her ne kadar davacı ücretinin net 1250 TL. olduğunu iddia etmiş ise de, dosyaya sunulan imzalı bordro örneklerine, bordroya yansıtılan miktarın banka üzerinden ödenmesine göre, davacı tarafından daha yüksek miktarda ücret aldığı hususu yazılı belge ile ispat edilemediğinden, davacının ücretinin bodroya yansıyan miktar gibi net 637,15 TL brüt 890 TL olduğunun kabul edildiği, her ne kadar davalı tarafından davacının kendisine verilen görevleri yapmaması, amirine karşı gelmesi ve hakaret etmesi nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiği, ihbar süresinin kullandırıldığı, davacının ilk dönem çalışmasına yönelik olan kıdem tazminatının 26/05/2009 tarihinde ödendiği, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız olarak kabul edildiği, ikinci dönem haklı nedenle feshedilen kısım çalışmasının bir yılı doldurmadığı savunulmuş ise de, davacıya 01/05/2012 tarihli fesih bildirim yazısında eleman fazlalığı nedeniyle iş akdinin feshedildiği, 31/05/2012 tarihinde fesih yapılacağının bildirildiği, fesih yazısı ile savunmanın bir biriyle çeliştiği, savunmaya dayanak olan herhangi bir tutanak sunulmadığı, bu nedenle davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedildiği, haklı fesih iddiasının ispatlanamadığı, davacının tüm çalışma dönemine göre 2009 yılında yapılan kıdem tazminatı ödemesi mahsup edilmek suretiyle bakiye oluşa uygun denetime elverişli bilirkişi ek raporu doğrultusunda 1818,22 TL kıdem tazminatı, davacının kıdemine göre, 30 günden fazla ihbar süresi tanınması gerektiğinden 339,32 TL ihbar tazminatı talep etme hakkının bulunduğu, davalı tarafından çalışma saatlerine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, fazla çalışmayı ispat yükü kendisinde olan davacının, bildirdiği tanıkların beyanları ile davalı tanık beyanlarına göre davacının haftalık 9 saat fazla çalışma yaptığı ve 3646,94 TL fazla çalışma ücreti talep etme hakkının bulunduğu, davacının dinlenen tanık beyanlarına göre 15 günde bir pazar günü tatil yaptığı, oluşa uygun denetime elverişli bilirkişi raporuna göre 1423,46 TL hafta tatili ücreti talep etme hakkının bulunduğu, dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının dini bayramlarda bir gün tatil yaptığı, diğer günler ve milli bayramlar ve genel tatillerde çalıştığı anlaşıldığından oluşa uygun denetime elverişli bilirkişi raporuna göre 474,67 TL genel tatil ücreti talep etme hakkının bulunduğu, izin defteri gibi yazılı belge ya da eşdeğer belge ile ispat yükü kendisinde olan davalı işveren tarafından teklif edilen yemin üzerine davacı asilce ne ilk dönem ne de ikinci dönem çalışmalarında yıllık izin kullanmadığına yönelik yemin beyanına göre, davacının 594,68 TL yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, her ne kadar davacı tarafından agi ücreti talebinde bulunulmuş ise de, asgari geçim indirimi ücretlerinin bordroya yansıtıldığı ve bankaya ödendiği anlaşıldığı, bu açıklamalar doğrultusunda; davacının iş akdinin davalı işverenlikçe feshedildiği, haklı fesih iddiasının ispat külfeti kendisine ait olan davalı işverenliğin bu hususu usulünce ispat edemediği, davacının hak kazandığı alacaklarının ödendiği hususunun davalı işverenlikçe usulüne uygun ispat edilemediği anlaşıldığından fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarından iş ve iş yeri koşulları dikkate alınarak takdiren % 30 hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile asgari geçim indirimi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı açısından, davacının 15/05/2009 tarihine kadar süren ilk dönem çalışması kıdem tazminatı ödenerek tasfiye edilmiştir.
Bu nedenle gerek kıdem tazminatının hesaplanmasında gerekse ihbar tazminatının hesaplanmasında sadece davacının 2. dönem çalışma süresinin esas alınması gerekmektedir.


Yıllık izin ücreti alacağının, feshe bağlı bir hak olmakla birlikte, kıdem tazminatı ödemesi sonucunda tasfiye edilmesi mümkün olmadığından, yukardaki açıklamalardan etkilenmeyeceği göz önüne alınmalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve hafta tatili çalışması alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve hafta tatili çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ve hafta tatili çalışması açısından, davacı tanığı Süleyman, davacının kardeşi olup davalı işverenlikte 4 ay çalıştığını belirtmiştir. Davacı tanığı ... ise davacının 2007 yılı Ağustos ayında işe girdiğini, kendisinin ise 2007 yılı Eylül ayında işten ayrıldığını belirtmiştir. Islaha karşı ileri sürülen zamanaşımı nedeni ile hafta tatili ve fazla mesai ücreti 11/07/2008 tarihinden itibaren hesaplanmıştır. Ancak, dava dilekçesinde yazılı miktar kadar alacak için zamanaşımı kesilmiş sayılacağı için, davacının fazla mesai ve hafta tatili alacağı davacı tanığı ....’in bildiği dönem olan 2007 yılı Ağustos ve Eylül ayları arası için hesaplanarak, dava dilekçesinde talep edilen miktarları geçmemek üzere hüküm altına alınmalıdır.
4- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, hesaplamalara esas ücret alacağı açısından, dosyadaki emsal ücret araştırmasında aylık ücret net 1300-1500 TL. arası bildirilmiştir. Bu miktar, davacının iddia ettiği 1250 TL.’ndan daha yüksektir. Davacının işi, davalı işyerindeki toplam çalışma süresi, işin yapıldığı yer göz önüne alındığında, hesaplamaların net 1250 TL. ücret miktarı üzerinden yapılması gerekir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesi, 26/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.