MAHKEMESİ : ...Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 18.01.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 18.09.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava ve birleştirilen dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, asıl dava dilekçesi ve birleştirilen dava dilekçesinde dava konusu 137 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduğunu, davalının 17.08.2012 tarihinde 1013/4480 pay satın aldığını, 1/9 pay yönünden kesinleşmiş mahkeme kararı ile davalı adına tescil edildiğini beyan ederek önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili dava konusu taşınmazda fiili taksim olduğunu, belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, asıl ve birleştirilen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
TMK"nın 733. maddesi gereğince yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi zorunludur.
Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirdiği tarihin üzerinden üç ay ve herhalde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.
Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir.
TMK’nın 733/3 maddesi gereğince üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması için öğrenme yeterli olmayıp yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekir. Noter aracılılığıyla bildirimde bulunulmamışsa iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde önalım hakkına dayanılarak tapu iptali ve tescil istenebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli, 2005/6-358 E, 470 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olaya gelince;
-Davacı ..."ün ilk açtığı 17.08.2012 tarihli satışa ilişkin davada, davacı beyanına göre davalının kendisine ihtar çektiği ancak bu ihtarın dosya içerisinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı ... tarafından davacı ..."ye gönderilen noter ihtarı var ise noterden Hatice"ye tebliğ tarihi de sorularak ilk davanın süresinde açılıp açılmadığının denetlenmesi gerekir. Ayrıca ... ... Müdürlüğünden harç ve masraflar sorularak depo ettirilmiş ancak hüküm fıkrasında harç ve masrafların davalıya ödenmesine karar verilmemiştir.
-Birleştirilen dava yönünden satış değeri doğru olarak belirlenmişse de ... ... Müdürlüğünden masraflar sorulmadığı için davacıya bu masraflar depo ettirilmemiştir. Bedelle birlikte alıcıya düşen harç ve masraflar depo ettirilerek davalıya ödenmesi önalım davasının bir gereğidir.
-Asıl davaya konu ilk satışta davacı yanın muvazaa iddiası ile 100.000,00 TL lik değer üzerinden harç yatırıldığı ancak hükümde resmi satış bedel üzerinden davanın kabul edildiği anlaşıldığından davalı yan yararına ikisi arasındaki fark üzerinden vekalet ücreti ödenmesi ve yargılama giderinde oranlama yapılması gerekir.
-Davalı yan fiili taksim iddiasında bulunmuştur. Gayrimenkul davalarında tanıklar keşif mahallinde dinlenmesi gerekir. Davalı yanın fiili taksim savunması olduğuna göre mahallinde yeniden keşif yapılarak tanıkların keşif mahallinde dinlenmesi, fiili taksimin varlığı halinde davanın reddi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istem halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.