Taraflar arasındaki “boşanma” ve karşı davada, “boşanma, maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Çanakkale 1.Aile Mahkemesince, asıl davanın reddine, karşı dava yönünden ise boşanma davasının kabulüne, maddi ve manevi tazminat  davasının kısmen kabulüne dair verilen 17.07.2007 gün ve 2006/705 E-2007/349 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 25.11.2008 gün ve 2007/19061-2008/15869 sayılı ilamı ile; ("...1-Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesi uyarınca; Boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir. Oysa dinlenen davacının tanıklarının sözlerinin bir kısmı Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesinde yer alan temelinden sarsılma durumunu kabule elverişli olmayan beyanlar olup, bir kısmı ise, sebep ve saiki açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibarettir. Bu itibarla davalı-karşılık davacı kadının davasının da reddi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşülerek yetersiz gerekçe ile boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığına işaret edilmekle yetinilmiştir.
2-Temyiz nedenlerine hasren yapılan incelemeye gelince;
a)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-davacı kadının tüm, davacı-davalı kocanın ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
b)Boşanmaya neden olan olaylarda 1. bentte belirtildiği gibi davacı-davalı kocanın bir kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 174/1-2.maddesi koşulları kadın yararına gerçekleşmemiştir. Kadının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü bozmayı gerektirmiştir...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı-karşı davalı vekili

                HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava, boşanma; karşı dava ise, boşanma ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili 6.11.2006 tarihli dava dilekçesinde; Müvekkilinin davalı ile 2004 yılında evlendiğini, davalının aşırı kıskançlığı nedeniyle evlilik birliğinin katlanılmaz hale geldiğini, eşine karşı saygısız davrandığını, eşinin haksız davranışları nedeniyle davacının ortak haneden ayrılmak zorunda kaldığını ve ilk eşinden olma çocuğuna kötü davrandığını belirterek, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı 14.12.2006 tarihli cevap ve karşı dava  dilekçesinde; Davacının, dava açtıktan sonra ortak haneye döndüğünü, bu gelişme karşısında davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı erkeğin evliliğin sorumluluklarını yerine getirmediğini, çocukları küçük E.. ile yalnız bırakarak, ortak haneyi terk ettiğini, davacı kocanın yapıcılıktan uzak tavırları nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya, ortak çocuk E.."ün velayetinin kendisine verilmesine, 1.000.YTL iştirak nafakası, 50.000.YTL manevi tazminat ve 100.000.YTL maddi tazminata karar  verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yerel mahkemece; asıl davanın reddine; karşı davanın kabulüne, tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmalarına, maddi ve manevi tazminat davasının kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Özel dairece; Yukarıda yazılı gerekçelerle, karar maddi ve manevi tazminata yönelik olarak bozulmuştur.
Yerel mahkemece; Bozma kararından sonra dosyaya delil olarak ibraz edilen davacı kocanın 02.02.2009 tarihinde E.. adlı kadın ile evlendiğini gösteren nüfus kaydına da dayanarak ilk hükümde direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında; Temyize konu kararın bir direnme kararı mı; yoksa yeni bir hüküm mü;  olduğu hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
Ön sorunun konusunu oluşturan olgu şudur:
Yerel mahkemece, önceki karar Özel Dairece bozulduktan sonra, davacının işyerinde çalışan bir bayanla yeniden evlendiğini gösteren 24.4.2009 tarihli taraflara ait nüfus kayıt örneğinin dosyaya konulması üzerine, “…davacının dosya içindeki nüfus kaydı ile 02.02.2009 tarihinde E.. ile evlendiği de belirlenmiştir. Her ne kadar mahkemenin direnme kararı için yeni delil toplama hakkı mevcut değil ise de mevcut nüfus kaydının bizzat davacı tanığının doğru söylediğinin delili olarak dosya içinde bulunması gerektiği mahkememizce benimsenmiştir.” gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir. (HUMK.429 mad.)
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olaya gelince;
Mahkemece, bozmadan önce dosya arasında olmayan, yerel mahkemenin ve Özel Dairenin incelemesinden geçmeyen, bozmadan sonra dosya arasına konulan nüfus kayıt örneğine dayalı olarak karar verilmiş; karar gerekçesinde de bu delile açıkça dayanılmıştır.
Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu karar gerçekte direnme olmayıp, bozmadan esinlenilerek toplanmış yeni delile dayalı, yeni hüküm niteliğindedir. Yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının inceleme merci ise Hukuk Genel Kurulu değil; Özel Daire’dir. 
Hal böyle olunca; dosyanın yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 18.11.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

                                                                 KARŞI OY :

Davacı koca tarafından davalı kadın aleyhine eldeki boşanma davası açılmıştır. Davalı kadın da karşı davasında boşanma talebinde bulunmuş ayrıca iştirak nafakası ile maddi ve manevi tazminat istemlerinde bulunmuştur. Mahkemece toplanan delillere göre koca boşanmaya neden olan olaylarda tam kusurlu görüldüğünden kocanın açtığı boşanma davasının reddine,kadının açtığı boşanma davasının kabulüne ve kadın lehine 20.000 T.L. manevi 15.000 T.L. maddi tazminata hükmedilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiştir.
Davacı koca kendisinin de boşanmak istediğini boşanma kararına bir diyeceğinin bulunmadığını ancak kendisinin açtığı boşanma davasının kabul edilmesi gerekirken davalı-karşı davacı kadının açtığı davanın kabul edilmesinin doğru olmadığını, kabul kararının dayanağının geçersiz olduğunu (yani boşanmaya neden olan olaylarda kusurunun bulunmadığını) belirterek kararın bozulmasını istemiştir.Davacı kadın da kararı tazminatların az verilmesi yönünden temyiz etmiştir.
Özel Daire bozma ilamında aynen şu hususu belirtmiştir(……….)
Görüldüğü gibi Özel Dairenin boşanma davasının kabulü yönünde herhangi bir bozması (boşanma yönünden bir temyiz bulunmadığı gerekçesi ile) yoktur. Oysa davacı-karşı davalı kocanın bu yönde temyizi vardır.Koca kendisinin de boşanmak istediğini boşanma kararına bir itirazının olmadığını ancak kendisinin davasının kabul edilmesi gerektiğini, kabul kararının dayanağının geçersiz olduğunu temyizinde söylemektedir. Davacı kocanın bu temyizi karşısında boşanma kararının temyiz edilmediğini söylemek yukarıda belirtilen olgulara uymamaktadır. Ancak Özel Daire bozma ilamında belirtilen hususlar dışında kararın diğer bölümlerine bozma kapsamı dışında bıraktığından boşanma kararı ve kararın gerekçesi artık taraflar arasında kesin hüküm oluşturmuştur. Yani boşanmaya neden olan olaylarda davacı-karşı davalı kocanın tam kusurlu olduğu kesinleşen mahkeme kararı ile saptanmıştır.Boşanmaya neden olan olaylara davayı tüm taleplerde (olayımızda maddi ve manevi tazminat talepleri) artık kocanın tam kusurlu olduğu kabul edilerek sonuca varılacaktır. Kesin hükme rağmen yeniden boşanma dışındaki taleplerle ilgili kusur incelemesi yapılması kesin hüküm kuralına aykırıdır. Hüküm fıkrası ile sıkı sıkıya bağlı olan gerekçenin de kesin hüküm teşkil edeceği yargısal uygulamada ve doktrinde sapma olmaksızın kabul edilmektedir. Özel Dairenin eskiden beri uygulaması bu yöndedir. Örneğin 2.Hukuk dairesi 11.2.1982 gün ve 8582/1186 sayılı kararında hakimi hükmü vermeye hukuken zorlayan gerekçenin kesin hüküm niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. (Y.K.D. 1982/6-784-786). Keza Özel Daire başka bir kararında yoksulluk nafakasının boşanmanın eki niteliğinde olduğunu, bu nedenle boşanma kararı ve onun gerekçesi ile sıkı sıkıya bağlı olduğunu, boşanmada kusur unsuru tespit edilmiş ise bu hususun kesin hüküm ve bunun sonucu olarak kesin delil oluşturacağını, hüküm fıkrası ile gerekçesi arasında zorunlu bir bağ varsa hükmün gerekçesinin de kesinlik kazanacağını, kesinlik kazanan bir hükmün sonuçlarının ancak yargılamanın iadesi yolu ile mümkün olduğunu, bunun dışında hükmün (dolayısı ile gerekçenin) sonuçlarını kaldırmanın mümkün olmadığını, boşanma davasıyla kesinleşen kusurluluk olayının yoksulluk nafakası için de kesin hüküm ve kesin delil oluşturacağını açıkça belirtmiştir. (Y.2.H.D. 10.2.1993 668/1096- Esat Şener-Nafaka 1994 130-131 Baki Kuru-Hukuk Muhakemeleri Usulü 2001cilt-5 sayfa 5050-5053)
Somut olaya gelince; Özel Daire kararında da belirtildiği gibi boşanma kesinleşmiş olup bunun sonucu davacı kocanın boşanmaya neden olan olaylarda tam kusurlu olduğu hususu da boşanma ile birlikte kesinleşmiştir. Bundan sonra davacı-karşı davalı kocanın kusur durumu tazminat davası ile ilgili olarak araştırılamaz ve tartışılamaz.Bu kesin duruma rağmen Özel dairenin kesinleşen hükmün aksine olayda davacı-karşı davalı kocanın kusurunun bulunmadığını belirtmesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle boşanma kararının verilmesinden ve bozma kararından sonra davacı-karşı davalı kocanın dosyaya konulan aile kayıt tablosuna göre başka bir kadınla evlenmiş olmasının kusur durumunu etkileyip etkilemeyeceği yolunda bir inceleme yapılması sonuca etkili değildir.  Çünkü Özel Dairenin de yeni delil durumuna göre lehe veya aleyhe kesinleşen kusur durumunu değiştirmesi mümkün değildir. Yapılacak iş kesinleşmiş olan davacı-karşı davalı kocanın tam kusuru esas alınarak buna göre tazminat miktarının saptanmasıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın Özel Daireye gönderilmesi yönünde verilen karara katılamıyorum.