Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.03.2008 gün ve 2007/4 E.-2008/103 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 12.02.2009 gün ve 2008/5567-2009/985 sayılı ilamı ile; (“…Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerinde davalı İ.Y.’nın kefil olarak yer aldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine aynı gün dava dışı şirket ...Ltd. Şti. ile davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ve ayrıca davalı İ. Y.. aleyhine de tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla sözleşmeye dayalı takip yapıldığını, davalının itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı İ. Y... ve ...Ltd. Şti. aleyhine girişilen ipotekli takibe bu davalıların itirazı üzerine davacı yanca aynı mahkemede açılan ikinci dava ile itirazın iptali, takibin devamı ve % 40 oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsili talep edilmiş ve yerel mahkemece birleştirme kararı verilerek bu davanın esası kapatılmıştır.
Davalılar vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece genel haciz yoluyla yapılan 2006/13365 takip sayılı icra dosyasının borçlusu (kefil) İ. Y..ı’nın kendi kefaletini de karşılayacak şekilde gayrimenkul ipoteği bulunması ve borç tutarının ipotek limitini aşmaması nedeniyle İ.İ.K.’un 45.maddesi gereğince genel haciz yoluyla takip yapılamayacağından itirazın iptali isteminin reddine, bu red kararı nedeniyle davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine, birleşen davaya konu 2006/13366 takip dosyasında asıl alacağa ve diğer alacak kalemlerine bir itirazın bulunmadığı, faiz ve ferilerine itiraz edildiği anlaşılmakla 01.01.2004 tarihli genel kredi sözleşmesi yönünden 17.283. 10 YTL işlemiş faiz ve 864,15 YTL BSMV olmak üzere toplam 18.147,25 YTL üzerinden 24.05.2005 tarihli genel kredi sözleşmesi bakımından 420,90 YTL temerrüt faizi ve 21.04 YTL BSMV olmak üzere toplam 441,94 YTL üzerinden, 01.01.2004 tarihli genel kredi sözleşmesi açısından 105,30 YTL işlemiş faiz ve % 5 BSMV 5.27 YTL olmak üzere 110,57 YTL tutar üzerinden itirazın iptaline, davalı borçlular tarafından asıl alacağa itiraz edilmediğinden ve bu hususta itiraz bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına, itirazın iptaline karar verilen toplam 18.699.76 TL’nin % 40’ı oranında icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalılardan İsmet Yağcı dava konusu borçla ilgili kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. Bu durumda mahkemece B.K.nun 487. maddesi hükmü gözetilmeden anılan davalı hakkındaki davanın reddinde isabet görülmemiştir…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:  Davacı vekili    

  HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, genel kredi taahhütnamelerine dayalı olarak yapılan genel haciz yolu ile icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, asıl dava bakımından, davacı yönünden itirazın iptali isteminin reddine; birleşen dava yönüyle istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı vekilinin asıl davada verilen hükmü temyizi üzerine karar, başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamında açıklanan nedenlerle davalı kefil İsmet Yağcı hakkındaki  temyiz itirazlarının kabulüne karar verilerek, davacı banka yararına bozulmuştur. Birleşen davaya konu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali davasında verilen hüküm taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.
 Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; asıl davanın davalısı kefil İ. Y.."nın, temyiz edilmeyerek kesinleşen birleşen dava dosyasının davalısı ...Ltd. Şti. lehine verilen gayrimenkul ipoteğinin, sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalaması nedeniyle, kendi kefaletini de karşılayıp karşılamadığı ve buna bağlı olarak davalı kefil hakkında 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 487.maddesine göre, genel haciz yoluyla takip yapılıp yapılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
 Yukarıda Özel Daire bozma ilamında açıklanan maddi olgu kapsamında taraflar arasındaki hukuki ilişkinin daha iyi anlaşılabilmesi için konuyla ilgili açıklamalarda bulunulması yararlı görülmüştür. 
 Görülmekte olan asıl davanın(2007/4 Esas) dayanağını oluşturan icra takibinde; Davacı vekilince 22.11.2006 tarihli takip talepnamesiyle davalı İ. Y.. hakkında başlatılan ve Kayseri 1.İcra Müdürlüğünün 2006/13365 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen ilamsız icra takibinde , 897.808,03YTL’nin faiziyle birlikte tahsili istenilmiş; borcun sebebi olarak “01.01.2004 tarihli 600.000YTL bedelli, 24.05.2005 tarihli 340.000YTL bedelli genel kredi taahhütnameleri sözleşmeleri gereği 2 adet ticari işlek kredi ve 10.05.2004 tarihli 25.000 YTL Akhesaba bağlı ticari artı para kredisi, Kayseri 2.Noterliğinin 31.10.2006 tarih ve 15317 ve 15318 yevmiye nolu ihtarları” olarak açıklanmıştır. Davalı İ. Y.. vekili yasal süre içerisindeki 04.12.2006 tarihli dilekçesiyle “…Takibe konulan faiz miktarının fazla olduğu, takip dayanağı noter ihtarnamesi ve hesap ekstrasının ödeme emri ekinde müvekkiline tebliğ edilmediği, bundan dolayı ödeme emrinin iptalinin gerektiği, bu eksiklik nedeniyle temerrüt olgusunun gerçekleşmediği”, gerekçesi ile takibin durdurulması talebi ile icra takibine itiraz etmiştir. 04.12.2006 tarihinde icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, yasal süresi içerisinde görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İlamsız icra takibine konu takip talebinde, 01.01.2004-24.05.2005 tarihli genel kredi taahhüdü gereği ticari işlek krediden doğan banka alacağının borçlulardan İsmet Yağcı"nın  kefalet meblağı olan 706.000,00YTL"den sorumlu olduğu, belirtilmiştir.
Kocasinan Tapu Sicil Müdürlüğü"nün 14.05.2004 tarih ve 7169 yevmiye nolu ipotek resmi senedinin içeriğinde aynen; “Bütün nitelikleri işbu resmi senedin özel sütunlarında yazılı bulunan Kayseri’nin .. mahallesi ..sokak .404 pafta 2690 ada 7 parsel 1.301,89m² iki katlı kargir bina ve arsası vasıflı taşınmazın tamamı A..oğlu İ. Y.. adına kayıtlı iken, bu kere İ. Y.. bizzat hareketle, işbu taşınmazın tamamını; Akbank T.A.Ş.’ne ...Gıda Kimya Mob. San. Tic. Ltd. Şti.’nin borcundan dolayı veya  Akbank T.A.Ş.’ne herhangi bir nedenle doğmuş ve doğacak kendime/kendimize ait asalet ve kefalet borcumdan/borcumuzdan dolayı teminat olmak üzere Akbank T.A.Ş.’nin lehine 600.000(Altıyüz milyar)TL’si bedelli, 1.derece 1. sırada, %50 değişken faiz üzerinden ve fekkide alacaklı banka tarafından bildirilinceye kadar müddetle ipotek ettiğini” belirtmek suretiyle ilgililerince imzalandığı anlaşılmıştır.
Ayrıca yine aynı tapu idaresinin 17.05.2006 tarih ve 9011 yevmiye nosu ile ipotek arttırım resmi senedinin içeriğinde ise; “....mahallesi 2690 ada 7 parsel sayılı  1.301,89m² iki katlı kargir bina ve arsasının tamamı, 14/05/2004 tarih ve 7169 yevmiye ile 600.000.000.000 (altıyüzmilyar) TL. bedelle 1.derece %150 faiz nisbetinde fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar müddetle Akbank T.A.Ş. lehine, ipotekli olarak İ. Y.. adına kayıtlı iken bu kerre; İ.. Y.. bizzat hareketle iş bu taşınmazın tamamını Akbank T.A.Ş. lehine.... Gıda Kimya Mob.San.Tic.Ltd.Şti"nin kullandığı ve kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere aynı şartlar dahilinde 600.000YTL (altıyüzbinYTL/eskisi ile:altıyüzmilyarTL) bedelli ipoteğe 400.000YTL (dörtyüzbin YTL/eskisi ile:dörtyüzmilyarTL) ilave ederek toplam 1.000.000,00YTL (birmilyon YTL/eskisi ile birtrilyonTL)’ye yükseltmek istediklerini taraflar birlikte ifade ve beyan ettiler.” şeklindeki ibare ile ipotek limitinin yükseltildiği anlaşılmıştır.  
Taraflar arasında çekişme konusu olmayan ve davacı bankanın Kayseri ticari şubesi ile hakkındaki hüküm temyiz edilmeyerek kesinleşen birleşen dava dosyasının davalılarından ... Gıda Kimya Mobilya San. Tic. Ltd. Şti. arasında 01.01.2004 tarihli ve 600.000YTL limitli ve 24.05.2005 tarih ve 340.000YTL limitli genel kredi taahhütnamesi düzenlendiği, davalı İ.. Y..’nın da belirtilen taahhütnameleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalayarak borca iştirak ettiği anlaşılmıştır.
Asıl dava ile temyiz edilmeyerek kesinleşen birleşen dava dosyasında, davalıların asıl borca bir itirazları  bulunmamaktadır. Görülmekte olan asıl davada, davalı İ.Y.."nın itirazı, faiz ve fer"ilerini kapsamaktadır.
Yukarıda belirtilen maddi olgular karşısında konunun hukuki boyutunun da açıklanmasında yarar görülmektedir.
818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun “müteselsil kefalet” başlığını taşıyan 487. maddesinde aynen; “Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir.
Bu babın hükümleri, bu nevi kefalete de tatbik olunur.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu"nun “rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklar” başlığını taşıyan 45.maddesi ise;
“Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir.
          (Değişik fıkra: 21/02/2007-5582 S.K./1.mad)2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan rehinle temin edilmiş alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir veya haciz yoluna başvurulabilir.
           Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur.
İpotekle temin edilmiş faiz ve senelik taksit alacaklarında, alacaklının intihabına ve borçlunun sıfatına göre, rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yahut iflas yollarına müracaat olunabilir.”
Hükmünü içermektedir.
İ.İ.K."nun 45.maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin "rehni veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.  
Hemen belirtelim ki, İ.İ.K."nun 45.maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanunu"nun 487.maddesinde açıklanan şekilde kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir.
Yani müşterek borçlu-müteselsil kefil, ipoteği kendi kefaletini de karşılayacak şekilde  borca yetecek miktarda vermişse, alacaklı sadece İ.İ.K."nun 45.maddesi göre, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Aksine olarak ipotek, sadece borçlu lehine yada kredi sözleşmesindeki borç için verilmişse kefilin kendi kefaletini karşılamayan arta kalan borç miktarı için alacaklı İ.İ.K."nun 45.maddesine başvurma zorunluluğu olmadan, Borçlar Kanunu"nun 487.maddesine göre tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile genel haciz yoluyla takip yapabilir.
Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu"nun 14.10.1972 gün ve 1972/215 E.- 841 K.;  18.04.2001 gün ve 2001/12-354 E.- 367 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı İ. Y.."nın, içeriği yukarıya aynen alınan Kocasinan Tapu Sicil Müdürlüğü"nün 14.05.2004 tarih ve 7169 yevmiye nolu ipotek resmi senedi ile  hem asıl borçlu dava dışı şirket ve hem de davalı kefilin kendi kefaleti için gayrimenkul ipoteği vermiş olduğu, uyuşmazlık konusu değildir. 
Buna karşılık ikinci olarak verilen ilave 17.05.2006 tarih ve 9011 yevmiye nolu ipotek belgesi içeriğinden, verilen gayrimenkul ipoteğinin asıl borçlu şirket için geçerli olmakla birlikte davalı kefilin kendi kefaletini de karşıladığını gösterecek bir ibare bulunmamaktadır. Çünkü ikinci olarak verilen ilave ipotek resmi senet içeriğinde, asıl borçlu şirketin  kullandığı ve kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere aynı şartlar dahilinde verildiği belirtildiğine göre, verilen  gayrimenkul ipoteğinin asıl borçlu için verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda  ikinci olarak verilen ilave ipotek resmi senet içeriğinde geçen “aynı şartlar dahilinde” ibaresinin verilen gayrimenkul ipoteğinin, kefilin kendi kefaletini de, karşıladığını söyleme imkanı bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulu"ndaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler “aynı şartlar dahilinde” ibaresinin  verilen gayrimenkul ipoteğinin, kefilin kendi kefaletini de, karşıladığını ileri sürmüşler ise de, çoğunluk bu görüşe katılmamıştır.
Mahkemenin 14.05.2004 tarih ve 7169 yevmiye nolu birinci ipotek resmi senedi ile verilen gayrimenkul ipoteğinin hem asıl borçlu dava dışı şirket ile hem de davalı kefilin kendi kefaletini karşıladığına ilişkin direnmesi kısmen yerinde ise de, ilave verilen gayrimenkul ipoteğinin asıl borçlu dava dışı şirket için geçerli olmakla birlikte davalı kefilin kendi kefaletini  karşılamadığından buna ilişkin direnmesi isabetli değildir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, sadece 600.000 YTL. (eski 600 milyar) ipoteğin, davalı-kefilin kefalet borcu için verildiği, 400.000 YTL.na sadece asıl borçlunun borcunu ipoteğin teminatı olduğu kabul edilip sonucuna göre hüküm kurmaktır.
Böylece yerel mahkemenin davalı İ. Y.. hakkında dosyadaki maddi ve hukuki olgulara dayanmayan davanın reddine ilişkin kararı doğru bulunmadığından, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının  yukarıda  gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 18.11.2009 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.