Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/5643 Esas 2019/7684 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2019/5643 E.  ,  2019/7684 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : ... 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2017 tarih ve... sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,
Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Silahlı terör örgütüne üye olma, Görevi yaptırmamak için direnme, Suç
delillerini yok etme, gizleme
Hüküm : 1-Sanıklar ... ve ... hakkında; TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1,TCK’nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan
reddi,
2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ....... ..., ...,..., ... hakkında; TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,
3-Sanıklar ... ve ... hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Devletini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye
olma suçları ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararlarına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi; katılanların silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik istinaf başvurularının CMK’nın 279/1-b maddesi gereğince reddi,
4-Sanık ... hakkında; suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan; CMK’nın
223/2-c maddesi uyarınca beraat kararına yöneli istinaf başvurusunun esastan reddi, katılanların istinaf başvurularının CMK’nın 279/1-b maddesi gereğince
reddi,
5-Sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçu ile sanıklar Hakan
Üstem, ... ve ... hakkında suç delillerini yok etme gizleme veya değiştirme suçlarından CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraat kararlarına yönelik katılanların istinaf başvurularının CMK’nın 279/1-b maddesi gereğince reddi, sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen beraat kararının esastan reddi, sanıklar ..., ... ve hakkında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan verilen beraat kararının ise CMK’nın 223/4-b maddesi gereğince sanıklara ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilerek esastan reddi,
6-Sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan; TCK’nın 265/1, 265/4, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Temyiz edenler : Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığı ve T.C. ...
vekilleri, tüm sanıklar müdafileri ile sanıklar ....., ..., ..., ... ve ...

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
Silahlı terör örgütüne üye olma, görevi yaptırmamak için direnme, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçlarından ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarının katılanlar Cumhurbaşkanlığı, T.C. ... ve ... vekilleri tarafından istinaf edildiği ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince bu suçlar bakımından CMK’nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmakla, bölge adliye mahkemesi tarafından CMK’nın 279/1-b maddesi uyarınca verilen istinaf başvurusunun reddi kararı CMK’nın 279-son cümle maddesi uyarınca itiraza tabi olup katılanlar vekilllerinin temyiz başvurularının anılan suçlar yönünden İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,
Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçları yönünden katılma hakkı bulunmayan ... vekillerinin davaya katılmalarına ilişkin karar hukukî değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden; sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, verilen cezanın tür ve süresine göre CMK"nın 286/2-a maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan; sanık ... müdafii ve ... vekilinin temyiz istemlerinin CMK"nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan ilk derece mahkemesinde verilen beraat kararlarının bölge adliye mahkemesince düzeltilerek onanmasına dair karara yönelik sanıklar müdafiinin herhangi bir temyiz talebi olmadığı belirlenerek;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih...sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmeyi cezalandırmaktadır.
Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224). Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cazalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75).
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373).
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarih, 9-274/284 karar).
Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.
Fiilin elverişli olup olmadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir.
Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK"nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarih ve 70-73 sayılı kararı).
Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK"nın 09.02.2010 tarih ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı).
Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;
Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408).
Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.
İhmal, Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.
"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69).
Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir (Hakeri, age, s. 70).
İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir.
Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.
Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, neticede faile objektif olarak isnat edilebilmelidir.
İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.
Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.”
İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
Kanun koyucu, TCK’nın 20/1. maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.
Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.
Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.
Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür. TCK"nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK"nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.
Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.
Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;
Aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1-Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2-Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.
Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, Koca -Üzülmez age.440 syf; Özgenç,Gazi şerhi,genel hükümler,3. baskı,s493).
Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse,suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır (Özgenç,age,s 499).
Suça asli olarak iştirak etmek ile fer"i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer"i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer"i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer"i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer"i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır (CGK, 23/11/1981 gün ve 214-385 sayılı kararı).
Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir (CGK 20/01/2009 gün 1/232-2 sayılı kararı).
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK"nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
aa) Suç işlemeye teşvik etmek,
bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).
Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.
Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
TCK’nın 220/5. maddesinde “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.
Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.
TCK"nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200). Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK"nın 10.12.1990 tarih ve 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. CD"nin 24.03.2011 tarih ve 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer"i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK"nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK"nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların (Özgenç İ, age, s. 332) bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Müşterek faillik ile TCK"nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin,her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490).
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK"nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130). Bu fiiller, TCK"nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK"nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202).
Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK"nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, age, s. 172).
Bu açıklamalar muvacehesinde;
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250 "den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa, Anayasanın 137/2 ve TCK"nın 24/3 maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır (Dairenin 2017/1443-4758 sayılı kararı). Azmettirenin sorumluluğu, kanunda hazırlık hareketleri ayrıca suç olarak düzenlenmemişse failin eyleminin en azından teşebbüs aşamasına ulaşmasına bağlıdır. Konusu suç teşkil eden emirle azmettirilenden garantörlük yükümlülüğünü yerine getirmemesi isteniyorsa, eylemin teşebbüs aşamasına ulaşması için yasaklayıcı normun ihlaline yönelen icrai bir hareketin gerçekleşmesi, failin de neticeyi önleme hukuki yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında ... Sahil Güvenlik Komutanlığı Karargahındaki somut olay ve sanıkların hukuki durumu değerlendirilip irdelendiğinde;
15 Temmuz öncesinde yaşanan hadiselere göre 14 Temmuz günü Sahil Güvenlik Komutanı Tümamiral ... ile Deniz Kuvvetlerinde görevli olan ve sözde sıkıyönetim listesinde Sahil Güvenlik Komutanlığı Kurmay Başkanı olarak atanan Tuğamiral ...’ın, ...’in makam odasında bir görüşme gerçekleştirdikleri, ... gelmeden bir süre önce elektriklerin kesildiği ve jenaratörün devreye girmediği, ... gittikten sonra ...’in odasında bulunan jammer cihazının çalıştırıldığı, sözkonusu görüşmede Sahil Güvenlik Komutanlığı Harekat Başkanı Albay ... ve Binbaşı ...’in de bulunduğunun anlaşıldığı; keza 10 Temmuz günü ... Valiliği’nin talimatı ile Marmaris Sahil Güvenlik Grup Komutanlığı tarafından Okluk koyunda alınan güvenlik önlemlerinin Cumhurbaşkanı’nın bölgeye gelecek olması nedeniyle alındığının öğrenilmesi üzerine 14 ve 15 Temmuz günleri Marmaris Sahil Güvenlik Grup Komutanı ...’ın Tümamiral ... ve Albay ... tarafından sık sık arandığı ve kendisine Cumhurbaşkanı’nın gelip gelmediği ve nerede olduğu ile ilgili ısrarlı sorular yöneltiltiği; 15 Temmuz günü akşam saatlerinde ..."da bir kısım askeri birliklerde hareketliliğin olduğu ve ... semalarında uçakların uçmaya başladığı, saat 21.30 sıralarında Genel Kurmay Başkanlığından, Sahil Güvenlik Komutanlığına gelen Harekat Yıldırım mesajında, karargah sorumlusu olarak Yarbay ...’nin görevlendirildiğinin bildirildiği; Sahil Güvenlik Komutanı Tümamiral ...’in Emir Subayı olarak görev yapan Binbaşı ...’ın 15 Temmuz günü saat 21.30 sıralarında karargaha gelerek Tümamiral ...’in emriyle kurmayları ve diğer bir kısım rütbelileri karargaha çağırmaya başladığı; Genelkurmay Başkanlığından gelen bir diğer Harekat Yıldırım mesajında Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından yönetime el konulduğunun bildirildiği ve ekinde sözde sıkıyönetim atama listesinin bulunduğu, sözde sıkıyönetim atama listesine göre Sahil Güvenlik Komutanı Tümamiral Hasan Üstem ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Harekat Başkanı Albay ..."ın görevlerine devam şeklinde belirtildiği, Sahil Güvenlik Komutanlığı Genel Sekreteri Yarbay ..."ın Sahil Güvenlik Komutanlığı İstihbarat Başkanlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığı Cari Harekat Arama Kurtarma Daire Başkanı Yarbay ...’nin ise Sahil Güvenlik Karargah Komutanlığına atandığı; saat 23.00 sıralarında Tümamiral ...’in Binbaşı ... ile birlikte birliğe geldikleri, ...’in birlik girişinde kendisini karşılayan nöbetçi heyetine hitaben silahlı kuvvetlerin yönetime el koyduğunu Genel Kurmay tarafından verilen emirlere uyacaklarını, karargah sorumlusunun ... olduğunu, yasaklı personelin karargaha giremeyeceğini bildirerek komutanlık katına çıktığı ve 16 Temmuz öğle saatlerine kadar kanuna aykırı emir ve talimatlar vermeye devam ettiği, Emir Subayı Binbaşı ...’ın da çoğunlukla Tümamiral ...’in yanında bulunup birlikte hareket ettiği, bir kısım askerlerin telefonunu kapattırarak toplattığı; Yarbay ...’nin darbe teşebbüsü boyunca karargah sorumlusu olarak görev yaparak karargaha yapılan giriş çıkışları denetleyerek Tümamiral ...’in yasaklı personelin birliğe giriş yapmayacağı hususundaki emrine riayet ettiği; Astsubay ...’nun “Sıkıyönetim direktifleri”, “Deniz ve Hudut Kapılarının Kontrolü”, “Saguvmar bağlılarının harekat kontrolünün karargah emrine alınması” konulu direktifleri yazdığı ve söz konusu direktiflerin Yüzbaşı ..., Albay ... ve Tümamiral ... imzaları ile birliklere iletildiği, yine “Akdeniz Bölge Komutanının görevden alınması” konulu direktifin Yüzbaşı ..., Binbaşı ... ve Tümamiral ... imzasıyla ilgili birliğe iletildiği; Tümamiral ...’in sözlü olarak verdiği bot komutanlıklarının aranarak botlardan havaya ve açık denize doğru top atışı yapılmasının iletilmesi şeklindeki emrinin, Albay ... ve Albay ...’nun talimatlarıyla Binbaşı ..., Yüzbaşı ..., Binbaşı ... ve Astsubay ... tarafından ilgili bot komutanlıkları telefonla aranmak suretiyle yerine getirildiği; sanık Albay ... tarafından santralde görevlendirilen Binbaşı ...’in santral görevlisine dışarıdan gelen aramalara cevap verilmeyeceğini emrederek santralde beklediği, Yüzbaşı ...’nin de sık sık santrale Binbaşı ...’nin yanına gelip gittiği; sanık Albay ...’ın Marmaris Grup komutanı ile yaptığı telefon görüşmesinde Turban Otelde saldırıya uğrayan emniyet güçlerine yardım için gönderilen gemilerin limana döndürülmesi ve sıkıyönetim komutanının emirlerine riayet edilmesi emri verdiği; sanıklar Yüzbaşı ...’ın, Binbaşı ...’nin ve Binbaşı ...’in halkın yoğun olarak gelip geçtiği meclis tarafına bakan protokol kapısında silahlı olarak görev yaptıkları; sanık Yüzbaşı ...’nın 16 Temmuz günü saat 05.18 sıralarında birliğe giriş yaptığı komutanlık katı, harekat merkezi, giriş çıkış kapılarında görüldüğü ve Albay ... ile birlikte içinde biber gazı dolu kutuyu karargah girişine götürdüğü; sanık Binbaşı ...’ın nöbetçi olmamasına rağmen 16 Temmuz günü 05.53 sıralarında birliğe geldiği ve saat 09.00 da karargah sorumlusu Yarbay ...’nin herhangi bir engellemesiyle karşılaşmadan nöbeti devraldığı, nöbeti devreden ve gece boyu darbe karşıtı faaliyetler gösteren Yüzbaşı ...’nın ...’ı darbe teşebbüsü olduğu ve kanunsuz emirlere uymaması gerektiği konusunda uyarmasına rağmen sanık ...’ın tepkisiz kaldığı; 16 Temmuz günü sanık Binbaşı ...’ın Yalova"da eğitimde bulunmalarına rağmen sanıklar Astsubay ... ve Astsubay ...’i arayarak birliğe çağırdığı sanıkların saat 06.27 de karargaha giriş yaptıkları; sanık ...’in askerlere telefonundan kesilmiş asker fotoğrafı göstererek “dışarıdan içeriye girerlerse bizim de sonumuz böyle olur dediği ve yine marmarada boğazlarda bağlı sahil güvenlik botlarının karargah komutasına alınması ile ilgili mesajı sanık ..."in emri ile harekat merkezine götürdüğü; Albay ...’ın 16 Temmuz günü öğle saatlerinde yakalama ve gözaltı işlemi yapmak üzere gelen Albay ...’a ateş açıp rütbelilerin silah alarak aşağı inmelerini emretmesi üzerine sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... silahlı şekilde aşağı indikleri, ayrıca yüzbaşı ...’nin de karargahta miğfer çelik yelek ve silahlı olarak görüntülerinin bulunduğu; ...’in ise 16 Temmuz günü saat 07.00 sıralarında birliğe geldiği elinde tabanca ve miğfer ile tespitinin yapıldığı silahlı olarak B kapısı girişinde beklediği; 16 Temmuz günü öğle saatlerinde Tümamiral ... ve Albay ...’ın karargahın Deniz Kuvvetlerine bakan yöndeki telleri keserek Deniz Kuvvetlerine geçtikleri sırada yakalandıkları ve bunun üzerine karargahtaki diğer rütbelilerin de teslim oldukları; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in örgütün gizli haberleşme aracı olan bylock programının kullanıcısı oldukları; yapılan yargılama neticesinde sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan cezalandırılmalarına, sanıklar ... ve ... hakkında ise beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır.
I-Sanıklar ... ve ... hakkında üzerlerine atılı Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, suçlarından verilen beraat kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıklar ... ve ... hakkında ilk derece mahkemesince CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca verilen beraat kararları sanıklar müdafii tarafından istinaf edilmemiş ise de; anılan karara yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilinin sanıklar aleyhine istinaf başvurusunda bulunmaları karşısında, istinaf mahkemesince verilecek kararın sanıklar yönünden etkisinin devam etmekte olduğu, sanıklar müdafii tarafından yapılan temyiz talebinin ... Bölge Adliye Mahkemesince aynı kanunun madde ve fıkrası uyarınca verilen beraat kararının gerekçesine yönelik olduğu ve söz konusu kararın CMK’nın 286. maddesinde sayılan temyiz edilemez nitelikteki kararlardan sayılmadığı da gözetilerek tebliğnamede sanıklar müdafiinin temyiz haklarının bulunmadığından bahisle temyiz istemlerinin reddi gerektiğine dair düşünceye iştirak olunmamıştır.
Olay günü önceden planlı olan nöbet görevlerini icra eden sanıkların silahlı ve teçhizatlı herhangi bir görüntülerinin bulunmaması, olay gecesi darbe girişiminin başarıya ulaşması yönünde icrai hareket sayılabilecek nitelikte herhangi bir aktif davranışta bulunduklarına dair kesin ve yeterli delilin bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olup sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığından katılan Cumhurbaşkanlığı vekili, ... vekili ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle, beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,
II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;
Mensup oldukları örgütün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek konusu suç teşkil ettiği açıkça anlaşılan emirler doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK"nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen hükümlerde bir isabetsizlik bulunmamakla;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, suçlarının sübutu kabul edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; katılan Cumhurbaşkanlığı vekili, ... vekili ile sanıklar müdafileri ve sanıklar ... ve ...’ın temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;
Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olduğundan hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMK"nın 303/1. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 10. fıkrasına (c) bendi olarak "Katılan ... Başkanlığının duruşmada kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşılmakla hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.960 TL maktu vekalet ücretinin mahkumiyetine karar verilen sanıklardan müteselsilen alınarak katılana verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;
Binbaşı rütbesinde görev yapan sanık ...’ın savunmasında saat 06.00 sıralarında kalkışmanın püskürtüldüğüne dair haberler üzerine saat 07.00 sıralarında birliğe giriş yaptığını bildirmiş ise de; kamera kayıtlarının incelenmesinde saat 05.53 de karargaha giriş yaptığının belirlenmesi, 16 Temmuz günü nöbetçi olmamasına rağmen saat 09.00 da nöbetçi amirliğini Binbaşı ...’dan devralması, böylece darbecilerin emir komutasını kabul etmesi ve Yarbay ...’nin herhangi bir engellemesiyle karşılaşmaması, Yüzbaşı ...’nın ...’ı darbe teşebbüsü olduğu ve kanunsuz emirlere uymaması gerektiği konusunda uyarmasına rağmen sanığın tepkisiz kalması; Binbaşı ...’nun 16 Temmuz günü saat 11.00 sıralarında televizyondan Sahil Güvenlik Komutanı’nın görevden alındığını öğrenmesi üzerine durumu haber vermek için sanık ...’ı cep telefonundan araması üzerine sanığın bu aramaya da cevap vermemesi karşısında tebliğnamede sanık ... yönünden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
1-Sanık ... yönünden; Bylock kullanıcısı olduğu tespit edilen ve ilk derece mahkemesinin kararından sonra dosyaya gelen başka dosya şüphelilerinin beyanlarına göre de silahlı terör örgütü üyesi olduğu hususunda tereddüt bulunmayan sanık ...’ın, Yarbay rütbesiyle Sahil Güvenlik Komutanlığı Genel Sekreterliği görevini yürüttüğü, sözde sıkıyönetim atama listesinde Sahil Güvenlik Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı görevine atandığı ancak 15 Temmuz günü ..."da bulunmayıp yıllık izin dolayısıyla İskenderun-Arsuz’daki TSK’nin tesislerinde tatilde olduğu, 15 Temmuz günü saat 23.00 sıralarında Tümamiral ...’in sanık ...’ı arayarak “TSK yönetime el koydu derhal Ankaraya gel” demesi üzerine sanığın ailesiyle birlikte...dan ...’ya doğru yola çıktığı, 16 Temmuz günü saat 07.00 sıralarında ...’ya ulaştığı, darbecilere karşı duran Sahil Güvenlik Komutanlığı Kurmay Başkanı Albay ...’la yaptığı telefon görüşmesinde ...’ın sanığa hitaben “ İsa safını belli et, darbeci tarafında mısın ya da diğer tarafda mısın, darbeciysen karargaha git, senin ismin bir listede geçiyor dolayısıyla başın belaya girebilir, tavsiyem Merkez Komutanlığına giderek bildiklerini anlat” demesi üzerine sanığın saat 10.00-11.00 sıralarında Merkez Komutanlığına gittiği ve orada gözaltına alındığı anlaşılmakla, sanığın icrai harekette bulunduğuna dair dosyada her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmadığı, sözde sıkıyönetim atama listesinde görevlendirilmesi ve Sahil Güvenlik Komutanının kendisini arayarak karargaha çağırması üzerine ..."ya doğru yola çıkmasının işlenmekte olan amaç suç yönünden etkisi bulunmayan hazırlık hareketi niteliğinde kaldığının kabulünde zorunluluk bulunmakla, sanığın eylemine uyan TCK"nın 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olmak suçundan TCK 61. maddedeki kriterler de gözetilerek teşdiden ve üst sınıra yakın cezalandırılması cihetine gidilmesi gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde Anayasayı ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna iştirak etmekten mahkumiyetine karar verilmesi,
2-Dosya kapsamındaki delillere göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in fiilleri değerlendirildiğinde;
Astsubay rütbesinde görev yapan sanık ...’nın Yalova’da eğitimde olmasına rağmen olay günü ...’da bulunduğu ve sanık ...’ın araması üzerine 16 Temmuz günü saat 06.27’de karargaha giriş yaparak sivil kıyafeti üzerinde olduğu halde saat 10.22’ye kadar birlik içerisinde bulunduğu, örgütün gizli haberleşme aracı olan Bylock kullanıcısı olduğu; Astsubay rütbesinde görev yapan sanık ...’ın sanık ...’ın araması üzerine 16 Temmuz günü saat 06.12’de birliğe giriş yaptığı, Albay ...’ın rütbelilerin silahlanarak aşağı inmeleri emrine uyarak silahlı, miğferli ve çelik yelekli olarak tespitinin yapıldığı daha sonra hakkında beraat kararı verilen sanık ...’nın uyarısıyla silahını bıraktığı; Astsubay rütbesinde görev yapan sanık ...’in Yüzbaşı ...’ın araması üzerine 16 Temmuz günü saat 07.00 sıralarında karargaha giriş yaptığı, tabancalı ve miğferli olarak B kapısının girişinde beklediği ve örgütün gizli haberleşme aracı olan Bylock kullanıcısı olduğu; Yüzbaşı rütbesinde görev yapan sanık ...’nın sanık ...’nın araması üzerine saat 05.18 sıralarında birliğe giriş yaptığı komutanlık katı, harekat merkezi, giriş çıkış kapılarında görüldüğü ve içinde biber gazı dolu kutuyu karargah girişine götürdüğü; Binbaşı rütbesinde görev yapan sanık ...’ın sanık ...’ın araması üzerine saat 05.53 de karargaha giriş yaptığı 16 Temmuz günü nöbetçi olmamasına rağmen saat 09.00 da nöbetçi amirliği devralarak darbecilerin emir komutasını kabul ettiği; bu minvalde sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’in ülke genelinde darbe teşebbüsüne katılan faillerin henüz eylemlerini sonlandırmadıkları, gözaltı ve yakalama işlemlerinin henüz tamamlanmadığı bir saatte, kalkışmanın ilk anlarından itibaren organizasyon içerisinde yer alan şahıslar tarafından aranarak birliğe destek maksadıyla çağrıldıkları ve bu çağrıya uyarak darbe teşebbüsünde bulunan rütbelilerin emir ve komutasını kabul ettikleri ancak yukarıda bahsedilen eylemleri dışında başkaca eylemlerinin de tespit edilemediği; Astsubay rütbesinde görev yapan sanık ...’in ise savunmasında 15 Temmuz günü harekat ve arama kurtarma merkezinde vardiya astsubayı olarak görev yaptığını, Tümamiral ...’in sözlü olarak verdiği bot komutanlıklarının aranarak havaya ve açık denize doğru top atışı yapılmasının iletilmesi emrini Albay ... ve Albay ...’nun talimatlarıyla yerine getirdiğini, bu minvalde olay günü önceden planlanmış rutin nöbet görevini icra maksadıyla birlik içerisinde bulunduğunu ve görev yerini terk etmediğini bildirmiş, sanığın savunması dinlenen tanık anlatımları ve incelenen kayıtlara göre doğrulanmış ise de olay anında aynı durum ve koşulda bulunan ...’nın bu yönde verilen emirleri yerine getirmediği ancak sanığın bot komutanlıklarını arayarak kanunsuz emri yerine getirdiği; böylece sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıkları hususlarının da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkıların tek başına vahamet arz etmediği, bu kapsamda fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan sanıkların eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile sanıklardan ...’in süreçteki durum ve davranışları dikkate alınarak bu sanık yönünden belirlenecek cezanın alt sınırdan tayini gerektiği gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu sanıkların doğrudan fail oldukları kabül edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekilleri ile sanıklar müdafileri ve sanıklar ..., ... ve ...’nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık ve müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ... 17. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.