Taraflar arasındaki "Alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Çanakkale 1.Asliye  Hukuk Mahkemesince davanın davalı S. P..yönünden reddine, diğer davalı N..C.. yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına dair verilen 7.9.2006 gün ve 2005/51 E. 2006/448 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalı N. C..vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 16.7.2007  gün ve  4819-7063 sayılı ilamı ile; (...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak;
Dava, 2547 sayılı Yasanın 33. maddesi uyarınca lisansüstü eğitim yapmak üzere Almanya’ya gönderilen ...... Üniversitesi Eğitim Fakültesi Beden Eğitimi ve Spor Öğretmenliği Anabilim dalında araştırma görevlisi kadrosunda görev yapmakta olan davalı N..i C...’nun taahhüt ve kefalet senedi hükümlerine uymaması sonucu alacak istemine ilişkindir. Mahkemece yargılama sırasında yürürlüğe giren 5535 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle hüküm kurulmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Davalı N. Ce.. yurt dışındaki görev süresi sona erdikten sonra Türkiye’ye dönüp göreve başlamayarak davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Bu nedenle mahkemece sadece, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken dava açıldığı anda haksız olduğu anlaşılan davalı yararına da davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerel mahkemesine dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı ve davalı N. C.. vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, eğitim öğretim giderlerinin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili 01.02.2005 tarihli dava dilekçesinde; Eğitim Fakültesi Beden Eğitimi ve Spor Öğretmenliği Anabilim Dalında Araştırma Görevlisiyken Üniversite adına yüksek lisans ve doktora öğrenimi yapmak üzere Almanya’ya gönderilen ve bu nedenle taahhüt ve kefalet senedi uyarınca müvekkiline borçlanan davalı N. C..’nun yurtdışı görevlendirme izninin 31.12.2001 tarihinde sona erdiğini, ancak ne davalı ne de danışmanı tarafından gerekli belgeler ibraz edilmediği gibi rapor da verilmediğini, bunun üzerine Üniversite Yönetim Kurulunun 22.01.2002 tarihli kararıyla davalının Üniversite ile ilişiğinin kesilmesine ve mecburi hizmet yükümlülüğünden doğan borçların tahsili için yasal işlemler başlatılmasına karar verildiğini ileri sürerek, 172.492,66 Euro alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin, davacı idare adına yurt dışında öngörülen eğitimi başarıyla tamamlayıp yurda döndüğünü ve idareye zamanında müracaat ettiği halde hiç bir haklı gerekçe gösterilmeden görevine başlatılmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
Mahkemece, “yargılama sırasında davalının 23.09.2005 tarihinde üniversitede öğretim görevlisi kadrosuna atandığı, akabinde 08.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5535 sayılı Kanunun 53. maddesine göre de, mecburi hizmetini görev yaptığı kurumda tamamlaması hükmü getirilip öğrenimleri nedeni ile çıkarılmış olan borç tutarlarından vazgeçileceği ve tahsilât işlemine son verileceği öngörüldüğünden, davalının kefalet senedinden kaynaklanan borcunu mecburi hizmet yükümü olarak yerine getirmesi gerektiği, böylece davanın konusu kalmadığı” gerekçesiyle “konusu kalmayan davada hüküm kurulmasına yer olmadığına”; ayrıca, “davalının dava açılmasına sebebiyet verdiği göz önünde tutularak yasa yürürlüğe girmeseydi mahkemece kurulacak hükme göre yargılama giderlerinin paylaştırılması gerektiği” benimsenmek ve özellikle asıl alacak ile takdiren belirlenen cezai şart toplamı esas alınmak suretiyle, kabul ve redde esas olacak miktarlar üzerinden davacı ve davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Karar her iki taraf vekilince temyiz edilmiş; Özel Daire, metni yukarıda bulunan ilamıyla “sair temyiz itirazlarının yerinde olmadığını” vurguladıktan sonra, hükmü davacı yararına bozmuş, bu bozma nedenine göre de, davalının temyiz itirazları reddedilmiştir.
1- Özel Dairece, davalı vekilinin temyiz itirazlarının yerinde görülmeyerek reddedildiği, davacının temyiz itirazları bakımından hükmün davacı yararına bozulduğu, anılan bozmaya karşı davalı tarafın karar düzeltme istemi de reddedildiğinden hükmün davalı yönünden kesinleştiği; bu itibarla davalı tarafın direnme kararını temyize hakkı bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin temyiz talebinin reddi gerekir.
2- Davacı vekilinin temyizine gelince;
Davacı Üniversite nezdinde araştırma görevlisiyken, Üniversite adına yüksek lisans ve doktora eğitimi yapmak için 15.10.1993 tarihinden itibaren Almanya"ya gönderilen davalı N.. C..’nun, yurtdışı eğitim ve öğrenimini tamamlaması için gerekli süre uzatımlarının yapıldığı, ancak görevlendirme izni 31.12.2001 tarihinde sona erdiği halde Üniversiteye başvuru yapmayan ve kendisinden haber alınamayan davalının Üniversite ile ilişiğinin kesilmesine karar verildiği ve yapılan masraflar tutarı 86.246,33 Euro asıl alacağın iki katı cezai şartla birlikte 172.492,66 Euro alacağın tahsili istemiyle 01.02.2005 tarihinde görülmekte olan dava açılmıştır. 
Yargılama sırasında, yeniden göreve başlama talebi kabul edilmiş olan davalının, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’nın 30.05.2005 tarihli yazısı uyarınca ve zorunlu hizmet yükümlülüğüne istinaden 23.09.2005 tarihinde araştırma görevlisi kadrosuna atandığı; yine, dava sırasında, ancak davalının göreve başladığı tarihten sonra yürürlüğe giren 5535 sayılı Bazı Kamu Alacaklarının Tahsil ve Terkinine İlişkin Kanun’un 53. maddesinde yapılan, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren süresi içerisinde Yüksek Öğrenim Kurumuna müracaatla atamanın gerçekleşmiş olması halinde mecburi hizmet yükümlülüğünün yerine getirilmiş olacağı ve öğrenim nedeni ile çıkarılmış bulunan borcun ortadan kalkacağı yönündeki düzenleme uyarınca davanın konusuz kaldığı uyuşmazlık dışıdır.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının, davanın açılmasına sebebiyet verip vermediği, bu bağlamda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HUMK m.417/I). Bu cümleden olarak, davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir (HUMK m.423/6).
Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyeceği kuşkusuzdur.
Burada önemle vurgulanmalıdır ki, bir kimseye diğer tarafın dava giderlerinin yükletilmesinin nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır. İşte bu nedenledir ki, dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında meydana gelen mevzuat değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısıyla karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu tutulması olanaklı değildir.
Somut olayda davalı, yurt dışındaki görev süresi sona erdikten sonra Türkiye’ye dönüp göreve başlamayarak davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Davacı Üniversite tarafından davalıdan eğitim ve öğretim giderlerinin tahsilinin talep edildiği davada “hüküm kurulmasına yer olmadığına” dair verilen karar, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5535 sayılı Bazı Kamu Alacaklarının Tahsil ve Terkinine İlişkin Kanunda yapılan düzenlemenin sonucudur. Bu itibarla, dava açıldığı tarihte davacının göreve başlatılmasına dair bir karar henüz ortada bulunmadığından, dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Tüm bunların yanında; yukarıda açıklandığı üzere davacı, 5535 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce kendi irade ve takdiri ile davalıyı göreve başlatmıştır. Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının bu tutumu nedeniyle sonradan haksız duruma düşmesi de söz konusu değildir.
O halde, dava açıldıktan sonra hasıl olan hukuki ve fiili değişiklik nedeniyle, davacı İdare dava açılmasında haksız sayılamayacağı cihetle; dava açıldığı anda haksız bulunan davalı yararına vekalet ücreti takdirine dair Yerel Mahkemece verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan, davanın kısmen reddi halinde vekalet ücretinin taraflar arasında haklı çıkma oranına göre bölüştürülmesine ilişkin olan kural (HUMK m.417/I), davacının istemiş olduğu miktarın mahkemenin takdirine tabi olmadığı hallerde uygulanır. Buna karşılık, “takdire elverişli bulunan alacak iddialarında”, mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde, davalı yararına ayrıca vekalet ücreti takdiri yoluna gidilemez.
Bu noktada, Borçlar Kanunu’nun 161. maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır.
Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamaz. 
Somut olayda; açıklanan bu ilkeler göz önünde tutulmadan Yerel Mahkemece davalı yükümlü Necati Cerrahoğlu yararına, cezai şarttan yapılan indirim bakiyesi üzerinden hesaplanan vekalet ücretine hükmedilmiş olması da usul ve yasaya aykırıdır.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak, salt davacı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmesi ile yetinilmesi gerekirken, dava açılmasına sebebiyet veren davalı yararına da vekalet ücreti takdiri ile önceki kararda direnilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
S O N U Ç : 1- Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle davalı Necati Cerrahoğlu vekilinin temyiz talebinin REDDİNE,
2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının yukarıda (2) numaralı bentte ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine,
18.11.2009 gününde oybirliği  ile karar verildi.