MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılardan ... ve ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 10/03/2000-11/05/2012 tarihleri arasında davalıların murisi ..."e ait muhasebe ve müşavirlik bürosunda çalıştığını, sigorta bildiriminin 11/01/2001 tarihinde başlatıldığını, en son 2.800,00 TL net ücret aldığını, işyerinde 08.00 ile 20.00 saatleri arasında çalıştığını, dini bayram günleri dışındaki genel tatil günlerinde de çalıştığını, son 6 yılın izin haklarının verilmediğini işverenin ölümüyle işyerinin kapatıldığını, davalıların müteveffa işverenin mirasçıları olduğunu ve davacının alacakların tahsili için davalılar hakkında icra takibi yaptığını, bu icra takibine itiraz edilerek takibin durdurulduğunu iddia ederek; icra takibine yapılan itirazın iptalini ve davalının % 40"dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar ..., ... ve ... müştereken verdikleri cevap dilekçesinde; işyerinin serbest muhasebe bürosu olduğunu, tutulan defter sayısının azaldığını, yoğun bir iş temposunun sözkonusu olmadığını, davacının işten çıkarılmadığını, davacının muhasebe uzmanı ve büro yöneticisi olmadığını, yardımcı eleman olarak çalışan davacının 2.800,00 TL maaş almasının düşünülemeyeceğini, İsmail Bilir"in vefatı üzerine bilgisayar şifrelerinin kendisinde bulunması nedeniyle kendi kendini işten çıkarmış gibi gösterdiğini, hiçbir şekilde işten çıkarılmadığını, işten ayrılırken işyerinde bulunan tüm bilgisayarların içini boşaltması nedeniyle resmi kurumlara karşı zor durumda kaldıklarını, ücret alacağı bulunmadığını, taleplerin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.
Davalı ... Bilir ise davalının babasının vefatı nedeniyle travma yaşadığını, oldukça sıkıntılı süreç geçirdiğini, "u terkederek "ya taşındığını, babasının iş hayatı ile ilgili bilgi sahibi olmadığını, davacının iddialarını ispatlayamadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; kıdem tazminatı, işlemiş kıdem tazminatı faizi, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti ile ilgili yapılan takipte itirazın iptali ile 12. İcra Müdürlüğünün 2012/8258 Esas sayılı dosyası ile yapılan takibin devamına, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalılardan ... ve ... temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir
2- Taraflar arasında tazminat ve alacaklara esas alınması gereken ücret miktarı tartışmalıdır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı muhasebe elemanı olup, hizmet döküm cetvelinde en son prime esas kazanç olarak brüt 1.500,00 TL bildirildiği anlaşılmaktadır. Talep edilen tazminat ve alacakların hesabında emsal ücret araştırması yapılmadan, davalı ile husumet içerisinde olan ve çok önceden işyerinde çalışan davacı tanığının beyanına itibarla davacının 2.100,00 TL net ücretle çalıştığının kabulü hatalıdır. Öncelikle muhasebeci olan ve işverenin mali kayıtlarını tutan ve primleri bildiren davacının prime esas kazanç olarak bildirdiği brüt ücret miktarı ile emsal ücret araştırması sonucu bulunacak ücret birlikte değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.
Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.
İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.
Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.
Davacı davalı işyerinde, fazla mesai yaparak çalıştığını iddia etmiş iddiasını ispat amacıyla da sadece tanık deliline dayanmıştır. Dinlenen iki davacı tanığından birisinin işverene karşı açılmış davası bulunmaktadır. Diğer davacı tanığı ise 2003 yılında işyerinden ayrıldığını beyan etmiştir.
Davacının fazla mesai yaparak çalıştığı iddiası somut delillerle kanıtlanamamıştır. Fazla mesai ücreti talebinin reddi yerine, yerinde olmayan gerekçeyle kabulü hatalıdır.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.