MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Reşit olmayanla cinsel ilişki, fuhuş, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet,

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre ve Türk Ceza Kanunu"nun 80. maddesinde düzenlenen insan ticareti suçunun oluşabilmesi için failin mağdura yönelik olarak "tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliğinden yararlanarak rızasını elde etmek" biçiminde bir harekette bulunması ve bu hareketleri yaparken veya yaptıktan sonra mağduru ülkeye sokması, ülke dışına çıkarması, tedarik etmesi, kaçırması, bir yerden başka bir yere götürmesi, sevk etmesi veya barındırması gerekmektedir. Suçun oluşması için hem araç hareketlerden hem de amaç hareketlerden en az birisinin bir arada bulunması gereklidir. Araç hareketler, asıl veya amaç hareketlerden önce veya en geç bu hareketlerle eş zamanlı olarak yapılmalıdır. Böylece öncelikle araç hareketler ile mağdurun iradesi kırılmalı ve görünüşte rızası elde edilmeli daha sonra da bu husustan yararlanarak suçu oluşturan asıl amaç hareketler gerçekleştirilmelidir.
Bu durumun tek istisnası, TCK"nın 80/3. maddesindeki “on sekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hâllerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verileceği” yönündeki düzenlemedir.
Bu açıklamalar ışığında, sanık hakkında suç tarihi itibariyle henüz 18 yaşını bitirmeyen ve bu sebeple çocuk sayılan mağdura karşı fuhuş yapmasını sağlamaya yönelik davranışlarından dolayı, TCK"nın 80/3. maddesindeki düzenleme nedeniyle TCK"nın 44. maddesinde belirtildiği biçimde fikri içtimadan söz edilemeyeceğinden, dava zamanaşımı süresinde ayrıca “insan ticareti” suçundan da işlem yapılması gerektiği belirlenerek, dosya görüşüldü:
I- Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz kanun yolunda değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, sanık ... müdafii ile katılan ... vekilinin temyiz istemleri hakkında KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,
II- Diğer suçlardan kurulan hükümlerin temyizinde,
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-a- Sanık ...’a yükletilen fuhuş eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
TCK’nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E-2015/85 K. sayılı iptal kararı doğrultusunda infaz aşamasında re’sen uygulanabileceği,
b- Sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararının da usul ve yasaya uygun olduğu,
Anlaşıldığından, sanık ... müdafii ile katılan ... vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA
2- Sanık ... hakkında özel hayatın gizliliğini ihlâl ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat hükümlerinin temyizince gelince,
a- TCK’nın 226/3-1.cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir (bkz. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli ve 2014/14-603 Esas, 2015/66 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere TCK"nın 226/3-1.cümlesindeki suçun oluşumu için önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılması olup, bu düzenlemede, suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanması aranmamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirilmemektedir. Ayrıca suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu mahiyetteki müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu bilgiler ışığında, sanığın, yaşı küçük mağdurun cinsel ilişki sırasındaki görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşerek TCK’nın 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlâl suçundan açılan davada, yaşı küçük mağdurun rızasının bulunduğu gerekçesiyle bu suçun oluşmadığından bahisle beraat kararı verilmesi,
b- Dosya içeriğindeki nüfus kaydına göre 10.05.1996 doğum tarihli mağdurun yaş tespitine ilişkin olarak temin edilen raporlardan, Afyonkarahisar Devlet Hastanesi"nin 01.12.2010 tarihli raporunda radyolojik olarak mağdurun 18 yaşına uygun göründüğünün ancak fizik ve ruhsal yönden bu yaşa uyum sağlamadığının belirtilmesi, İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu"nun 30.05.2011 tarihli raporunda mağdurun suç tarihi itibariyle 14 yaşını bitirip 15 yaşının içinde olduğu ve suç tarihinde 15 yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağının mütalaa edilmesi, raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek için İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu"ndan 14.06.2012 tarihinde alınan raporda ise mağdurun doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, suç tarihinde 14 yaşını bitirmiş ve 15 yaşının içinde olduğunun kabulünün uygun olacağının belirtilmesi, tanık ...’ın mağdurun kendisine 17 yaşında olduğunu söylemesine rağmen ona yalan söylüyorsun diye cevap verdiğini aktarması karşısında, uzunca bir süre mağduru gözlemleme imkânları bulunan sanığın, mağdurun yaşı hususunda yanılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, dosya kapsamından yaş ve görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğu anlaşılan mağdurun sanık ...’la birlikte olma rızasının geçersiz olduğu, dolayısıyla sanık ...’ın cinsel amaçla yaşı küçük mağdureyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin sabit olduğu gözetilmeksizin, TCK’nın hataya ilişkin 30. maddesi dayanak gösterilerek, yetersiz gerekçeyle beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki isteme uygun olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 18.04.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.