BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1083 Esas 2022/625 Karar Sayılı İlamı

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2019/1083
KARAR NO:2022/625

DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:23/12/2019
KARAR TARİHİ:21/09/2022
Tarafları yukarıda belirtilen davanın Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından ibraz edilen ve gerekli kısımları:
''
A-OLAYLARIN ÖZETİ VE KRONOLOJİSİ:
Davalı şirket ile müvekkilin ---İlçesinde--sahibi olarak yapımını gerçekleştirdiği ---- projesinin aşağıda belirtilmiş olan sözleşmeler içeriğindeki işlerin yapılması konusunda ---- ayında anlaşmaya varılmıştır. Ancak davalı şirket kendisine yapılan tüm İhtarlara rağmen edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmemiştir. Bu sebeple aşağıda kronolojik olarak izah edeceğimiz olay ve nedenlerle davalı şirket aleyhine huzurdaki dava açılmak zorunda kalınmıştır. Şöyle ki;
B-ARABULUCUK SÜRECİ HAKKINDA BİLGİLER:
Müvekkil şirket tarafından huzurdaki dava açılmadan önce --- başvurulmuştur. Taraflar arasındaki görüşme ---- tarafından organize edilmiş ancak yapılan görüşmede taraflar uzlaşamamış bu durum ---- tarihli ANLAŞAMAMA tutanağı ile tunanak altına alınmıştır,
C-TARAFLAR ARASINDAKİ SÖZLEŞMELER ve TARİHLERİ:
> ----tarihli "---" Sözleşme konusu İş Bedeli---- tarihli ----- satış sözleşmesi" Sözleşme Konusu İş Bedeli ------tarihli " --- sözleşmesi" Sözleşme konusu İş Bedeli ---tarihli "--- SÖZLEŞME" Sözleşme Konusu iş bedeli ---->--- tarihli "----Özetle müvekkil şirket tarafından davalı şirkete yukarıdaki muhtelif sözleşmeler ile yaklaşık ---- siparişi verilmiştir.
D-DAVALIYA GÖNDERİLEN İHTARNAMELER:
a)----Tarihli ---yevmiye nolu UYARI ihtarı (Davalı personelleri tarafından --- ihtar edilmiştir)
b)---Tarihli ----yevmiye nolu UYARI ihtar< Şantiyede davalının montaj esnasında diğer imalatlara verdiği zararların engellenmesi ve giderilmesi ihtar edilmiştir.)
c)---- Tarihli ---yevmiye nolu UYARI ihtarı(Davalı taraflar arasındaki sözleşme ve ekindeki teknik şartnamelere örnek daireye aykırı yapılan imalatların düzeltilmesi ve ve bir daha yapılaması kanusunda uyarılmıştır)
d)---Tarihli --- yevmiye nolu Gecikmeli ve mevcut hali ile teslim için davet ihtarı ( Gecikme olması nedeni ile işin halihazır durumunun tespîtifgeçici kabu) ve artık hali hazır durumu ile tesli ihtar edilmiştir)
e)---Tarihli ---- yevmiye nolu FESİH ihtarı {Davalı tüm ihtar/ara rağmen eksik ve ayıplı işleri düzeltmemesi işi yetiştirememesi nedeni ile sözleşmeler fesh edilmiş cezai şart faturaları ile eksik iş yansıtma faturları davalıya tebliğ edilmiştir)
f)--- Tarihli --- yevmiye nolu ÖDEME ihtarı ( Davalıya talebi üzerine revize edilmiş cezai şart faturası tebliğ edilmiş ve ---- yevmiye nolu ihtarı ekinde tebliğ edilen diğer fatura bedellerinin ödenmesi talep edilmiştir.)
E-UYUŞMAZLIĞA KONU OLAYLARIN İZAHI:
1- Müvekkil şirket ile davalı şirket arasında,--- tarihli "---Sözleşmesi" ve--- tarihli "---- Sözleşmesi" akdedilmiş bu sözleşme ile davalı şirkete ilgili projenin "--- işi" sözleşme ekinde detaylı olarak verilmiş birim fiyatlar üzerinden ve yine sözleşme eklerinde tarif edilen şartlar çerçevesinde ----TESLİM OLARAK verilmiştir.
2- Taraflarca imzalanan sözleşmede montaj tarihi başlangıcı ----olarak kararlaştırılmışa da sözleşmeye konu İşlerin imalatı ve siparişlerinin verilmesi sözleşmenin imzalanması ile başlayacağı kararlaştırılmıştır. Bu bağlamda taraflar arasındaki münakit sözleşmede, işin sözleşme imza tarihinden tarihinden itibaren başlayacağı açıkça kararlaştırılmıştır. Sözleşme tarihi ile işin bitiş tarihi net olarak belli olmasına rağmen müvekkil tarafından taraflar arasındaki ticari münasebet kaynaklı İyi niyete istinaden taraflarca imzalanan işyeri teslim tutanağı tarihi olan----- tarihi --- başlangıç tarihi olarak belirlenmiştir.
3-Devam eden süreçte---- nezdinde yapılan teftiş esnasında ---gün süreli olarak şantiye kapalı kalmış akabinde bütün -- işlerine devam etmiştir. Bu nedenlerle şantiyede inşaat belli bir süre-- durdurulmuş bu durdurma esnasında inşaatta hiç bir yüklenici iş yapamamış davalıyada bu işin durdurulduğu süre kadar ek süre tanınmıştır. Yani şantiyenin kapalı kaldığı--- gün aynı şartlarda tüm yüklenicilere verildiği gibi davalıya da ek süre olarak verilmiştir. Bu kapsamda davalının işi --- TESLİM OLARAK teslim tarihi olan---tarihine ilave olarak; 
---için yapılan yer teslimi kapsamında --- gün,--- teftiş esnasında mühürlenerek --- gün kapalı kaldığı günleri de ekleyerek sözleşme kapsamında teslim edilmesi gereken tarih --- olarak müvekkil şirketçe kabul edilmiştir."--- Sözleşmesi tablo izahı:
-- :Sözleşme Tarihi
--- :Sözleşme ile Montaj Başlama tarihi
---- :işyeri teslim tutanak tarihi
---:Sözleşme kapsamında imalatların teslim edilmesi gereken tarih
---- işyeri teslim tarihine kadar olan -- gün ve -- günlük şantiyenin
kapalı olduğu sürenin eklenmiş hali ile teslim edilmesi gereken tarih
--- :Sözleşmenin feshi ile kanunen teslim alındığına ilişkin tarih
Cezai Şartın tahakkuk ettirildiği dönem:--- tarihi ile --- tarihi arası günlük ---den cezai şart tahakkuk ettirilmiştir. Toplam ---gün olan gecikme karşılığında ---- gecikme cezası kesilmiştir
4- Devam eden süreçte davalı şirkete taraflar arasında münakit sözleşme(ler) gereğince müteaddit defa eksiklikler, ayıplı ifalar ve sözleşme kapsamındaki edimlerin zamanında ve özleşmeye uygun olarak yerine getirilmediği ihtar edilmiş, akabinde sözleşmelerin müvekkil şirket açısından idamesi çekilmez hal aldığı ve müvekkil şirket için telafisi imkansız zararlara yol açtığı için münakit sözleşme--- tarihli ----yevmiye nolu ihtarı ile haklı nedenle fesh edilmiştir.
• SÖZLEŞMEYE BAĞLI İFAYA EKLENMİŞ OLAN GECİKME CEZAİ ŞART ALACAĞIMIZIN İZAHI:
Yukarıda da belrittiğimiz üzere taraflar arasındaki münakit sözleşme ---- tarihli ---- yevmiye nolu ihtarı ile haklı nedenle fesh edilmiştir. Bu fesihname ile gecikmeye bağlı cezai şart ve sözleşmede kararlaştırılan ve davalıya bedeli ödenen ancak davalı tarafından hiçbir surette imalatı ve ---- dahi yapılmayan eksik ürünlere ilişkin ödemenin iadesi ile ayıplı ürünler ve--- esnasında davalının sebep olduğu zararlara binaen uğranılan zarar bedellleri davalıdan talep edilerek ilgili hususlar tarafınıza davalıya ihtaren bildirilmiştir.Bilindiği üzere --- sözleşmelerinde eserinin teslim zamanı çoğunlukla sözleşmede kararlaştırılmaktadır. Huzurdaki uyuşmazlıkta da bu tarihler açıkça belirlenmiştir.Teslim zamanı takvim günü olarak belirlenebileceği gibi ----başka bir şekilde de belirlenebilir. Böyle bir durumda TBK m. 117/2 gereğince, borcun ifa edileceği gün taraflarca birlikte belirlenmiş olduğundan yüklenici bu sürenin sonunda ihtara gerek olmaksızın temerrüde düşer. Kaldı ki müvekkil tarafından davalı şirket ihtar ile de temerrüde düşürülmüştür.Her türlü izahtan vareste olduğu üzere, borçlunun yerine getirmeyi taahhüt ettiği borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi halinde ödemeyi kabul ettiği edime cezai şart denir. Cezai şart TBK m. 179-182 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Bunun en temel sebebi, cezai şartın bağımsız bir hukuki işlem olmamasıdır .Müvekkil ile davalı arasında akdedilen sözleşmeye göre belirlenmiş olan cezai şart bir seçimlik hak olmayıp TBK md 179/2 gereğince ifa ile birlikte talep edilecek gecikmeye bağlı cezai şarttır.(ifaya eklenen cezai şart) Nitekim müvekkil müvekkil tarafından davalı şirkete keşide edilmiş tüm ihtarlarda bu durum vurgulanmıştır. Müvekkil ile davalı şirket arasında akdedilmiş sözleşmeye göre işin ifa edileceği süre belirlenmiştir. Cezai şart, yüklenicinin yapı eserini teslim borcunu zamanında ifa etmediği anda muaccel olur. Bu bağlamda taraflar arasındaki sözleşme müvekkil tarafından haklı nedenle fesh edilmiş olup süresinde yapılmış bir teslimden bahsedilemez, müvekkilin alacağı muaccel hale gelmiştir.
Bu kapsamda taraflar arasındaki --sözleşmelerinden olan ----tarihli ilk sözleşme olan --sözleşmesin İŞİN SÜRESİ VE CEZAİ ŞART HÜKÜMLERİNİ düzenleyen 6. Maddesinin ilk fıkrası
• " İş bu sözleşme imzlandığı tarihten itibaren YÜKLENİCİ sözleşme konusu ürünleri üretmeye veya siparişlerini vermeye başlayacaktır.Yüklenci --- tarihinde ---başlayacak olup son iş bitirme tarihi -- tarihi olarak belirlenmiştir. Yüklenici söz konusu tarihler arasında işverenin iş programına ve, taleplerine ve talimatlarına uyacaktır.Aksi halde yüklenici işi geciktirdiği her gün için---cezai şart ödeyecektir."
şeklindedir. Bu sebeple davalı şirkete iş bu sözleşmeden doğan haklarımız kapsamında---cezai şart bedeli kesilmiştir. 
Yine taraflara arasındaki ikinci --- sözleşmesi olan--- tarihli
"---Sözleşmesi" isimli sözleşmenin işin süresini düzenleyen 6. Maddesinde işin şantiyede devam eden diğer işlerle birlikte paralel olarak devam edeceği işin bitiş süresi her halükarda kesin olarak ---- tarihinde bitirleceği bekirtilmiştir.Bu fıkrada işin süresinde bitirilmemesi halinde ne olacağı sözleşmenin 17.2 maddesine atıf yapılarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin ilgili 17.2 maddesi ise " Yüklenicin yukarıda belirtilen mücbir sebepler dışında , sözleşmede belirtilen süreyi geciktirmesi durumunda gecikmeye ilişkin tüm zararve tazminat hakları mahfuz kalmak kaydı ile her geciken gün için günlük---- gecikme bedeli ödemeyi kabul ve taahhüt eder"şeklindedir. Bu sebeple davalı şirkete iş bu sözleşmeden doğan haklarımız kapsamında ---- (Sözleşmeye göre cezai şart iş bedelini geçtiği için müvekkil tarafından iyi niyete istinaden sözleşme bedelinin yarısı gecikme cezası olarak kesilmiştir) cezai şart bedeli kesilmiştir.
5-Hülasa taraflar arasında münakit ---tarihli "--- Sözleşmesi" ve ---tarihli --- İşleri Sözleşmesi" sözleşmeleri ve sözleşmelerin ilgili hükümlerine göre eklenen sürelerle birlikte davalının işi teslim tarihi olan --- davalı yan işi teslim edememiştir. Bu sebeple davalıya teslim etmesi gereken tarih olan --- ile fesih tarihi olan--- arasındaki vaki gecikmeden ve oluşan gecikme cezai şartından sorumlu tutulmuş müvekkil şirket tarafından davalıya sözleşmenin "İşin süresi" başlıklı 6. Maddesi gereğince günlüğü --- gecikme cezası kesilmiş fatura edilerek davalıya yana tebliğ edilmiştir.
• EKSİK KALAN İŞLERİN BAŞKA BİR YÜKLENİCEYE TAMAMLATILMASI NEDENİ İLE DOĞAN ALACAĞIMIZIN İZAHI :
Davalı yan ile yapılan sözleşme gereğince işin bir kısmı da tamamlanmamıştır. Yukarıda da belirttiğiimiz üzere davalı yanın taahhüt ettiği işi kendisine verilen ek sürelere rağmen süresinde bitirememesi nedeni ile müvekkil tarafından işin bazı kısmları tamamlanmadan sözleşme fesh edilmiştir.Bilindiği üzere --- sözleşmelerinde yüklenicinin işe zamanında başlama ve işi sürdürme borcu yüklenicinin asli edim yükümlülükleri arasında yer alır. Yasa ile açıkça öngörülen bu borç aynı zamanda özen borcunun gereğidir. Yüklenicinin işe zamanında başlama ve sürdürme borcu, Borçlar Kanununun özel borç ilişkilerini düzenleyen hükümleri arasında düzenleme bulmuştur. Yüklenici bu madde gereğince ise sözleşmede kararlaştırılan zamanda veya kararlaştırılmamışsa hemen başlayacak ve sözleşmeye uygun olarak işi yapmaya devam edip eseri meydana getirecektir. Türk Borçlar Kanunu Md.473'e göre ;
•"Yüklememin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkart gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.Meydana getirilmesi sırasında,----- yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygur, bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi: aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir."Bu yasal yaklarımız ve taraflar arasında münakit sözleşmeler kapsamında taraflar arasındaki sözleşme fesh edilmiş iş başka firmalara tamamlattırılmıştır. Daha önce bu işlerin bedelleri davalı şirkete ödenmiş olduğundan bu bedellerin davalı şirketçe müvekkile ödenmesi gerekmektedir.Feshedilen sözleşmelerden --- tarihli "---Sözleşmesi" kapsamında davalının üstlenmiş olduğu işlerin, eksik, ayıplı ya da hiç yapılmamış olması ve söz konusu işler başka firmalara yaptırılmak zorunda kalınmıştır.Bu sebeple davalı firmaya keşide edilen----tarihli---- yevmiye nolu ihtarında da da bildirdiğimiz üzere, ilgili firmalara ödenmek zorunda kalınan,---- için ---- yansıtma faturası kesilmiş davalı şirkete tebliğ edilmiştir.
•İCRA TAKİBİNE KONU ALACAK KALEMLERİNİN İZAHI:
Tarafımızca taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı cezai şart ve eksik iş bedellerinden kaynaklı alacaklarımız icra takibine konu edilmişti. Bu alacak kalemleri aşağıdaki gibidir:
1----Cezai Şart Faturası Bakiye Miktar ---tarihli "--- Sözleşmesi")
2---- Cezai Şart (---- tarihli --- Sözleşmesi")
3---Rücu Faturası (Eksik işlerin başkasına yaptırılması)
4-----Rücu Faturası (Eksik işlerin başkasına yaptırılması)
Yukarıda yazdığımız alacak kalemlerinden birincisi olan--- cezai şart alacağı --- tarihli "----Sözleşmesi ne istinaden kesilmiş--- tanzim ve ---- vade tarihli ---- seri nolu---- cezai şart bedeli faturasından kaynaklı alacaktır. Müvekkil şirketin bu alacağının --- kısmı müvekkil şirket tarafından dava dışı--- tarihli temlikname İle TEMLİK edilmiştir.Bu sebeple temlik edilen bu kısım açısından davalıdan alacak talebinde bulunulmamıştır. Bu durum davalı şirkete ---Tarihli ---- yevmiye nolu ihtarı ile biİdirilmiştir.(Bkz delil listesi Temlik sözleşmesi)
•İTİRAZIN İPTALİ TALEBİMİZ.
Yukarıda kronolij olarak anlattığımız üzere davalı yan işin başından sonuna kadar mütemadi olarak sözleşmeye aykırı davranmış yaptığı işte önce şantiyedeki çöplerini toplamaktan imtina etmiş kendisi yazılı olarak uyarılıcna temizliğini yapmış, devam eden süreçre --- esnasında şantiyedeki diğer imalatlara zarar vermiş kendisi bu konuda da ihtar edilmiş, Sözleşme ekindeki teknik şartnamelere aykırı davranmış teknik şartnamalerdeki malzeme markalarından farklı markalar kullanmaya kalkışmış kendisi uyarılmış,İş programını geciktirmiş şantiyenin---gün kapalı kaldığını bahane etmiş kendisine iş yapamadığı süreler iş süresine eklenmiş ancak davalı yaklaşık olarak-- ay işi geciktirmiş üstelik işin son kalan--- kısmına yakın yerini de tamamlayamamıştır. Daha fazla gecikmeye artık dayanma gücü kalmayan müvekkil ise davalının sözleşmesini haklı olarak tek taraflı fesh etmiştir.
Davalı şirkete gönderilen fatura ve ihtarlara rağmen davalı yan borcunu ödemekte direnince aleyhine ---sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır.Davalı borçlu ise bu icra takibine haksız ve mesnetsiz olarak itiraz etmiş takibi durdurmuştur. Davalı yanın bu itirazı haksız, mesnetsiz ve kötü niyetlidir. Davalının sözleşmeye aykırı eylemleri taraflar arasındaki münakit sözleşme ile müeyyideye bağlanmış olup bu eylemin karşılığı edimle birlikte günlüğü --- olan cezai şarttır.Öte yandan önemle belirtmek isteriz ki --- sözleşmeye aykırı eylemleri nedebi ile müvekkil ülkenin içine girdiği ekonomik darboğaza yakalanmış bu dönemde inşaat ve kredi maliyetleri artmış--fiyatlar en az -- düşmüştür.
Örneğin müvekkilin ilgli proje süresinde yetişse idi -- ye satacağı daire ---ye bile müşteri bulamaz hale gelmiştir. Davalının bu eylemi genel anlamda Borçlar kanunun haksız fiil ile ilgili hükümlerine de aykırılık teşkil etmekte olup gecikme nedeni ile müvekkil ülkenin ekonomik darboğza girdiği döneme yakalanmıştır. Bu bağlamda müvekkilin davalı şirkete ayrıca tazminat davası açma hakkı saklıdır. Bu bağlamda davalı yanın itirazı haksız ve hukuka aykırı olup itirazın iptaline karar verilmelidir.
• DAVALININ HAKSIZ VE KÖTÜ NİYETLİ İTİRAZI İÇİN, İCRA İNKAR TAZMİNATI TALEBİMİZ:
Davalı taraf salt alacağı sürüncemede bırakmak amacı İle takibe itiraz etmiştir. İki tarafta tacir olup TTK ya tabi şirketlerdir.Davalı yan sözleşme ile kendisine verilen iş bitirme süresini kabul etmiştir. Bu süre belli olmasına süreye uyulmaması halinde yaptırımı belli olmasına rağmen davalı borca itiraz ederek takibi durdurmuştur. Davalı tarafın kötü niyetli olduğu izahtan varestedir. Alacak likit bir alacaktır. Tazminat şartları oluşmuştur. Kötü niyetli ve alacağımızı geciktirmeye matuf olduğundan davalının alacağımızın ---- az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesi gerekmektedir.
NETİCE VE TALEP : Yukarıda açıklanan hususlar ve fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla,
-Müvekkilimin alacağı için yapmış olduğumuz----. sayılı icra takibine vaki davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline,
-Davalının icra takibine konu ettiğimiz alacağımızın --- az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine,şeklinde olup yukarıya aynen aktarılan dava dilekçesinde belirtilen sözleşmelere bağlı olarak ve dava dilekçesinde açıklanan şekilde sonuçta davalı yanın taahhüt ettiği işi kendisine verilen ek sürelere rağmen bitirememesi üzerine davacı tarafından, işin bazı kısımları tamamlanmadan sözleşmenin fesih edildiği, eksik kalan ve yukarıda dilekçede açıklanan işlerin başka firmalara tamamlattırıldığı, daha önce bu işlerin bedellerinin davalı şirkete ödenmiş olması nedeni ile karşılıksız kalan söz konusu ödemelerin davacıya iade edilmesi gerektiği ve ayrıca sözleşme gereğince cezai şartın doğduğu, sözleşmede ön görülen cezai şartın TBK. Madde 179/2 gereğince ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu; sözleşmeden kaynaklı cezai şart ve eksik iş bedellerinden kaynaklı alacağın ödenmemesi üzerine ----Esas sayılı icra dosyası üzerinden takibe konulduğu, söz konusu icra takibine konu faturaların:
1----Cezai Şart Faturası Bakiye Miktar---tarihli "---Sözleşmesi")
2---- Cezai Şart ("--- tarihli ----
3---- Rücu Faturası (Eksik işlerin başkasına yaptırılması)
4----- Rücu Faturası (Eksik işlerin başkasına yaptırılması)
şeklindeki faturalar olduğu, söz konusu faturalara dava dilekçesinde belirtilen---tarihli temliknameye konu miktarın yansıtılmadığı, takibe itiraz üzerine takibin durduğu, itirazın haksız olduğu, takibin durması üzerine zorunlu----başvurulduğu ancak anlaşmanın mümkün olmadığı ileri sürülerek takibe itirazın iptaline, takibin devamına ve --- aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Davacı vekili duruşmada da dilekçesini tekrar etmiştir.
Davalı vekili tarafından ibraz edilip duruşmada da aynen tekrar edilen ve gerekli kısımları:
Açıklamalar:
Huzurdaki dava davacı ile davalı müvekkil arasında akdedilen sözleşmenin kararlaştırılan tarihte bitirilmemesi, sözleşme de davalı müvekkilin edimini ifada gecikerek ayıplı ifada bulunduğu İDDİALARINA istinaden davacının sözleşmeleri haklı nedenle fesih ettiği iddiası ile geciken her gün için belirlenen cezai şartı talep ederek huzurdaki davayı ikame etmiştir. Aşağıda açıklanacağı üzere davacı yan tarafından sözleşmede belirtilen bazı edimlerin teslimi kötü niyetli olarak engellendiği gibi çoğu edimlerin de gerçekleştirilmiş olduğu ve teslim sürelerinde yapılan güncellemelerin de dikkate alınmadığı aşağıda belirteceğimiz açık gerekçelerle ispat olunacaktır. Şöyle ki;
1- Müvekkil şirket tarafından davacı tarafa ait---çeşitli edimler yüklenmiş ve edimler gereği gibi ve zamanında ifa edilmiştir. Bu nedenle işletilecek herhangi bir cezai şartın haksızlığının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu aşamada müvekkil şirket adına---- İş sayılı tespit talebimiz sonrasında ----heyetince tespit edilen hususlar muvecehesinde müvekkil şirketin sözleşme gereği yükümlendiği tüm işlerin bitirildiğine dair --- tarihli ---- raporunu da ekte sunmaktayız. ----raporu)
2- Davacı yan, müvekkil şirkete türlü bahaneler ve herhangi bir somut delili bulunmayan nedenlerle ihtarnameler keşide etmiş ve cezai müeyyideler uygulamıştır. Şantiye alanında meydana gelen hemen her olay için müvekkil şirkete ihtarnameler gönderilmiş ve cezai şartlar talep edilmiştir. İhtarnameler ve ihtarname konuları aşağıda kronolojik olarak sıralanmıştır.Müvekkil şirkete --- tarihli ve--- yevmiye numaralı evrakından keşide edilen ihtarnamede müvekkil şirket tarafından çalışma alanında moloz ve çöp bırakıldığı iddia edilmiş ve temizlenmemesi halinde başkasına yaptırılacağı ve bu bedelin müvekkile rücu edileceği ihtar edilmiştir. Söz konusu ihtara cevap olarak tarafımızca ---tarihli ve ---yevmiye numaralı ihtarı cevabi ihtar olarak keşide edilmiştir. --- tarihli ve----yevmiye numaralı ihtarı) Mezkur cevabi ihtarımızda da belirttiğimiz üzere moloz ve çöp bırakılmasıyla alakalı herhangi bir sübut delil bulunmamakta ve bu iddiaların davacı yanın kötü niyeti sonucu gönderildiği ortadadır.Müvekkil şirketin edimlerini yerine getirirken örnek daireye zarar verdiği iddiasıyla keşide edilen ---yevmiye numaralı evrakına---tarihli ve ---yevmiye numaralı evrakıyla cevabi ihtar keşide edilmiştir. ---yevmiye numaralı ihtar) Yine yukarıda da belirtildiği üzere herhangi bir somut delil ve zarar bulunmamasına rağmen müvekkilin başka işlere zarar verdiği iddia edilmiştir. Soyut iddialar üzerinden müvekkile suçlamalar yöneltilmiş olup müvekkilin bu şantiyede yaptığı işlerle alakalı hak edişlerini ödemekten kaçınma maksadı güdüldüğü açıktır. Yine aynı sulamalarla müvekkil şirkete ---- yevmiye numaralı ihtarı gönderilmiş olup söz konusu ihtara----tarihli ve ---- yevmiye numaralı ihtarı keşide edilmiştir. ---yevmiye numaralı ihtarı)
Müvekkil şirkete işleri teslim etmesi için ---- tarihli ve ---yevmiye numaralı ihtarı gönderilmiş olup bu ihtara da --- yevmiye numaralı evrakıyla itiraz edilmiştir.--- tarihli ve--- yevmiye numaralı evrakı--- tarihinde keşide edilmiş ve tarafımıza --- tarihinde tebliğ edilmiştir. İhtarda---- tarihinde teslim talep edilmişse de daha önceki teslim taleplerimiz göz ardı edilerek keşide edilen ihtarnamenin kötü niyetli olarak keşide edildiği açıktır.----tarihli ve---yevmiye numaralı ihtarnamesiyle sözleşmeler feshedilmiş ve cezai şart faturaları gönderilmiştir. Söz konusu ihtarnamede---- cezai şart işletilmiş ve ödenmesi talep edilmiştir. Belirtmek gerekir ki cezai şartın neye istinaden işletildiğini anlamak mümkün değildir. Kendileri de anlayamamış olacak ki bir sonraki ihtarnamelerinde cezai şart miktarında indirim yapmışlardır. Cevabi ihtarımız olan--- tarihli ve ---- yevmiye numaralı ihtarnamesiyle cevap verilmiştir. Burada cezai şartların kabul edilmediği, gecikmelerin tarafımızca kaynaklanmadığı belirtilmiştir----- yevmiye numaralı ihtarnamesi)Müvekkil şirkete, ödenmesi gereken cezai şart miktarında indirim yapıldığı ve yeni cezai şart miktarının ---- olduğu iddia edilmiştir. Son ihtara da --- tarihli ve --- yevmiye numaralı evrakından cevaplar verilmiştir.----tarihli ve ----yevmiye numaralı evrakı)
3- Davacı tarafın ayıplı olduğunu iddia ettiği gibi müvekkil şirketin herhangi bir ayıplı edimi söz konusu olmamıştır. Müvekkilin edimlerinin tam ve gerektiği gibi olduğunun tespiti için delil tespiti talep edilmiş ve ---tarafından---sayılı dosyadan tanzim edilen--- raporuyla müvekkilin yaptığı tüm işlerin olması gerektiği gibi yapıldığı ve kusursuz olduğu tespit edilmiştir.
4- Davacı taraf, müvekkil şirketin eksik ve ayıplı yaptığını iddia ettiği ---başka bir yükleniciye yaptırdığını ve bu edimler için toplamda ---ödemek zorunda kaldığını iddia etmiştir. Ancak bu iddiayı ispatlar nitelikte herhangi bir delil veya fatura olmadığı gibi tarafımızca tanzimi talep edilen ve yukarıda numarası verilen --- raporu incelendiğinde müvekkil tarafından yapılan işlere ek olarak herhangi bir iş yapılmadığı ve yapılan işlerinse kusursuz olduğu açıktır. Müvekkil şirket tarafından hali hazırda yapılan bir işin başka bir firmaya yapıldığı iddia edilmiş ve herhangi bir faturası olmayan iş için müvekkile---- fatura kesilmiştir. Bu faturalar haklı olarak tarafımızca iade edilmiştir. Zira tamamen kazanç elde etme maksatlı olan işlemlerin kabul edilen yanı bulunmamaktadır. KALDI Kİ EKTEKİ ÇALIŞMA ÇİZELGESİNDE EKSİK İŞLER --- TARİHİNDE BELİRTİLMİŞSE DE --- YAPILMADIĞI BELİRTİLMEMİŞTİR. (Ek-8: Çalışma Çizelgesi)
5- İnşaat süreci boyunca ve daha sonra da karşılıklı ihtarnamelerin gönderildiği dönemde davacı tarafça yalnızca gecikme olduğu iddia edilmişse de bu gecikmelerin kendilerinden kaynaklandığı hususu kötü niyetli bir şekilde göz ardı edilmiştir. Yukarıda zikredilen ve ek-7’de mübrez çalışma çizelgesine istinaden sadece ---bizden kaynaklanmayan eksiklikler olduğu belirtilmiştir ki bahsedilmeyen diğer tüm işlerin esasında bitirildiği ve fakat teslim almaya kötü niyetle yanaşılmaması da bu evrakla zımnen kabul edilmiştir. Ayrıca ekte mübrez yazışmalardan --- anlaşılacağı üzere gecikmeler tarafımızdan kaynaklanmamakta onaylama sürelerinin uzamasından ve üretilen ve --- hazır olunan ürünlerin değiştirilmesi talebinden ileri gelmektedir. ---tarihli ve --- şartnamesinde de açıkça ---olarak yetkilendirilen--- tarafından imzalı tutanakta da --- yan panellerinin kaldırılması talep edilmiştir ki müvekkil yine ve sadece talimata göre hareket etmiştir. Dolayısıyla --- panelleriyle ilgili eksiklik ve sair taleplerinizin yerinde olmadığı açıktır. (---- yan panellerinin muhatabın talebiyle işlemden kaldırıldığına dair tutanak ve ---yetkilendirildiğine dair sözleşmeye ek --şartnamesi)
6- Davacı yan sözleşme tarihlerini ve teslim tarihlerini yanlış belirtmektedir. Her ne kadar sözleşme tarihi --- olsa da işe başlama tarihi ---olarak belirlenmiştir. --- Tarihli--- Tutanağı)----- tarihli ----- tutanağında da yine muhatap şirket tarafından yer teslimlerinin blok bazında geciktiği açık olmakla birlikte, ---- tarihinde teslimi güncellenmiştir. (----) Davacı tarafından teslim tarihlerinin neredeyse---geciktirildiği göz önünde bulundurulmaksızın işin tesliminin geciktiği iddia edilmiş ve cezai müeyyideler işletilmeye çalışılmıştır. Burada haksız kazanç elde edilme gayesi olduğu açıktır. Daha sonra --- tarihli yazıyla---tarafınızca, müvekkil şirketin işçi çalıştırmaya başlayacağına dair bildirim yapılmıştır.--- Bildirimi) Müvekkil şirketin işçi çalıştırması için --- bildirim dahi --- tarihinde yapılmışken işlerin geciktiği iddiasıyla cezai müeyyide işletilmesi abesle iştigaldir.
7- ---tarihli imzasız protokolde(müvekkil şirket tarafından kabul edilmediğinden) taşeronların eksik kalan işlerinin --- tamamlattırıldığı iddiası mevcuttur. Ne var ki --- neye göre--oranının belirlendiği,----yaptırıldığı iddia edilen işlerin dahi faturası olmaksızın talep edilmesi de usule aykırı olmuştur. Ayrıca, taraflar arasında imzalanmış olan anlaşma konusu ürün tiplerindeki değişikliklerle ilgili tutanakta ürün tiplerindeki değişikliklerin niteliği itibariyle --- iş teslimlerinin müvekkil şirket tarafından uzamadığı daha açık anlaşılacaktır.
(--- TARİHLİ İMZASIZ PROTOKOL İLE---TARİHLİ TUTANAK).
İzah edilen tüm bu nedenlerle müvekkil şirkete kesilen --- gecikme şartı bedeli faturasının mesnetsiz olduğu açık olup itirazın kabulüne ve davanın reddine karar verilmelidir.
8- Yukarıda sözleşme, ---sürecinden bahsedilmiş ve işletilen gecikme şart bedelinin mesnetsiz olduğu açıklanmıştır. Tüm bu hususlar bir an için göz ardı edilse dahi sözleşme feshedilmiş olduğundan davacının talep ettiği kalem “İfaya Ekli Cezai Şart” niteliğindedir. Böyle bir cezai şart bedelinin talep edilebilmesi için sözleşmede fesih halinde dahi talep edilebileceği belirtilmelidir. Aksi takdirde ifaya ekli cezai şart niteliğinde olan bu bedellerin istenmesine olanak yoktur.
MADDE 125 - Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.Sözleşmeden dönme halinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
MADDE 475 - Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.TBK md. 179/2 uyarınca, “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”
Buna göre davacının talep ettiği kalem “İfaya Ekli Cezai Şart” niteliğindedir. Buna göre bu alacak kaleminin tanımını yapmakta fayda var:
Sözleşmenin fesih edilmesi durumunda dahi gecikmeye cezai şartın talep edilebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılması gerekmektedir. Ancak taraflar arasında akdedilen sözleşmede buna ilişkin bir ibare bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmede, fesih halinde ayrıca cezanın da ödeneceğine ilişkin bir hükme yer verilmediğinden ve davacı sözleşmeyi feshettiğinden, feshedilen sözleşmeye dayanılarak ifaya ekli cezai şartın da ödenmesini isteyemez.
Buna göre davacı talep hakkı olmadığı halde sadece müvekkilin kendisinde bulunan alacağı için talepte bulunmasını engellemek ve müvekkile bu konuda baskı uygulamak amacıyla icra takibi başlatmıştır.
Bir diğer husus davacının talepleri hakkaniyete uygun değildir. Hiçbir şekilde kabul etmemek ile birlikte bir an için davacının haklı olduğu varsayılsa bile;Cezai şart miktarının aşırı olup olmadığını, aşırı görülmesi halinde yapılacak indirimi tayin ve takdir edebilmek için, tarafların sözleşmedeki karşılıklı yararları ve iktisadi dengeleri, alacaklının kendisine asıl borcun ifası halindeki yararı ile cezai şart ödenmesi halindeki yararı arasındaki makul ve adil ölçü, borçlunun akdi ihlal etmekteki kusur derecesi, borçlunun ekonomik durumu, sözleşmeye aykırı hareket edilmesinde alacaklının uğradığı zarar gibi hususlar soruşturulup incelenmelidir.-----
“Cezai şart miktarının aşırı olup olmadığını, aşırı görülmesi halinde yapılacak indirimi tayin ve takdir edebilmek için, tarafların sözleşmedeki karşılıklı yararları ve iktisadi dengeleri, alacaklının kendisine asıl borcun ifası halindeki yararı ile cezai şart ödenmesi halindeki yararı arasındaki makul ve adil ölçü, borçlunun akdi ihlal etmekteki kusur derecesi, borçlunun ekonomik durumu, sözleşmeye aykırı hareket edilmesinde alacaklının uğradığı zarar gibi hususlar soruşturulup incelenmelidir.”
Sonuç ve İstem: Yukarıda izah edilen nedenler ile ifaya ekli cezai şartın sözleşmenin feshi durumunda talep edilemeyeceği de gözetilerek davacının haksız davasının reddi ile davacı aleyhine---aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep ederiz. ''
şeklinde olup yukarıya aynen aktarılan cevap dilekçesinde davacı tarafın sözleşmede belirtilen bazı edimlerin teslimini kötü niyetli olarak engellediği, çoğu edimlerin de gerçekleştirilmiş olduğu, teslim sürelerinde yapılan güncellemelerin de dikkate alınmadığı, davacının hakkı olmadığı halde davalının alacağı için talepte bulunmasını engellemek ve davalıya bu konuda baskı uygulamak amacıyla söz konusu takibi başlattığı, davacının taleplerinin hakkaniyete de uymadığı, cezai şart talep edilmesinin de mümkün olmadığı, TBK. Madde 179/2 düzenlemesine göre de sözleşmede buna ilişkin açık bir ibare bulunmaması nedeni ile ifaya ekli cezai şart istenemeyeceği savunularak davanın reddine ve --- aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesi istenmiştir.
İbraz edilen Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı ---- Tutanağına göre ---- dosya numarası--- ve ---numarası--- numaralı yapılan başvurunun taraflarla ilgili olduğu, tarafların davete uyduğu ancak anlaşma sağlanamadığı için----tarihli son tutanak düzenlendiği, ---- başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmiş olduğu belirlenmiştir.
Celp edilip incelenen icra dosyasına göre taraflarla ilgili olduğu, yukarıda açıklanan şekilde --- ve --- bedelli faturalara dayalı olarak toplam ---- üzerinden takip yapıldığı, süresinde itirazla takibin durmuş olduğu belirlenmiştir.Ön inceleme duruşmasında yapılan irdelemede engel bir dava şartı bulunmadığı belirlendikten sonra itilaf noktaları tespit edilerek tahkikata geçilmiştir.Dava dilekçesine, cevap dilekçesine, celp edilip incelenen icra dosyasına, ön inceleme duruşmasında belirlenen ihtilaf noktalarına ve dosya kapsamına göre dava eser sözleşmesinden ve feshinden kaynaklı olarak yapılan takibe itirazın iptaline ve buna bağlı olarak talep edilen icra tazminatına yöneliktir.
Delil tespitine ilişkin---- sayılı dosyası celbedilip deliller toplandıktan sonra oluşturulan--- heyetinden rapor temini yoluna gidilmiş olup, --heyeti tarafından düzenlenen --- işlem tarihli raporun buraya aynen aktarılması gerekli ve yeterli görülen kısımları:''Taraflar arasında ---tarihinde imzalanan sözleşmeler birbiri ile maddeler bazında örtüştüğü görülmüştür. Bu sözleşmelerdeki dava ile ilgili 6., 9.12. ve 29. maddeler ön plana çıkmaktadır. Bu maddeler --- tarihli sözleşmede aşağıdaki şekildedir;
6.Madde-İş'in Süresi:
İş bu sözleşme imzalandığı tarihten itibaren yüklenici, sözleşme konusu ürünleri üretmeye veya siparişlerini vermeye başlayacaktır. Yüklenici ---- tarihinde --- başlayacak olup son iş bitirme tarihi --- olarak taraflarca belirlenmiştir. Yüklenici söz konusu tarihler arasında İşverenin iş programına, taleplerine ve talimatlarına uyacaktır. Aksi halde Yüklenici, işi gecikdirdiği her gün için--- cezai şart ödeyecektir.
Yüklenici iş bu sözleşmenin imzalanması ve yer tesliminin yapılmasından sonra işe derhal başlayacaktır. İnşaat İşleri için bitim tarihi, İşverenin iş programına göre belirlendiği her bir işin başlama ve bitim tarihlerine göre olacaktır. İş programına göre iş bu sözleşmeye konu işlerin --- aşamasının geldiği mahallerde derhal işe başlayacak ve iş programında belirtilen süre içerisinde bitirilecektir. Yüklenici, yer tesliminden itibaren her ne sebeple olursa olsun--- gün içinde işe başlamadığı ve/veya işe başlamada gecikme durumlarda, işveren, Yüklenici'ye herhangi bir süre vermeksizin ve yazılı bildirinde bulunmaksızın ve/veya ihtara gerek duyulmaksızın sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkına sahip olup, işi başka bir taşerona verebilecektir. Bu duruma istinadenYüklenici'ye işten el çektirilerek ve İşveren'nin uğradığı maddi, manevi, müspet ve menfi zararlar Yüklenici'ye yansılıtılacaktır.İş bu sözleşme altındaki işler, iş bu sözleşmenin imzalanmasından sonra, ---ve diğer işler ile birlikte paralel devam edecektir. İş bu sözleşmeye konu iş, her halükarda, İşveren ve Yüklenici'nin ortak kararla belirlemiş olduğu ---tarihinde kesin olarak Yüklenici tarafından tamamlanacaktır. Yüklenici kendinden kaynaklanmayan süre kayıplarını yazılı olarak İşveren'e zamanında bildirecektir.İşte meydana gelecek yavaşlama ve durumlar Yüklenici'ye ---gün önceden bildirilecektir, işveren ve Yüklenici, durum ve koşullara göre yukarıda verilen kesin iş bitirme süresini, karşılıklı müzakere ile iş bu sözleşmeye ek bir protokolle uzatılabilir veya kısaltılabilir.
9.Madde-Devir ve Temlik:
Yüklenici iş bu sözleşme ile yüklenimi altında olan İş'i İşveren'in yazılı onayı olmaksızın hiçbir kimseye devir ve temlik edemez.
işveren işin vaktinde bitmeyeceğine kanaat getirir ise, şantiyeye yeni bir ekip getirip kalan işlerin tamamını veya işin bir kısmını bu ekibe yaptırabilir. Bu takdirde yeni ekibe ödenecek bedeller yüklenici hakedişinden mansup edilecektir.
12.Madde:İş Programı İşlerin Geçici olarak durdurulması, süresi ve iş artışı iş bu sözleşmenin imzalanmasını müteakiben işveren hazırladığı iş programını Yüklenici'ye teslim edecektir. Bu program detaylı bir zaman cetvelini işin fiilen yapılmasına takip edilecek metod ve yolları ile şartnamelerde açıklanan Yüklenici'nin vazife ve faaliyetlerini ihtiva edecektir. Yüklenici iş programında işveren tarafından istenilen değişiklik ve düzeltmeleri bu talebi müteakip --- iş günü içinde gerçekleştirilecektir.Yüklenici zaman cetvelinde işlerin sırası veya metodu hususunda değişiklik yapmak için işveren'den yazılı onay almadıkça onaylı iş programındaki zaman cetveline ve uygulanacak metodlara paralel çalışacaktır.Sorumluluğu ve kusuru Yüklenici'ye ait olmayan zorunlu gecikme nedenlerinin doğuşunda Yüklenici gecikmeye sebep olan olayların ayrıntılarını ve sonuçlarını olayın başlangıcından itibaren ---- gün içinde yazılı olarak bildirmek zorundadır.işveren---gecikme nedenlerini inceleyerek Yüklenici'nin süre uzatımı talebini haklı gördüğü takdirde gecikme nedenlerini işe tesiri oranında ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmını veya tamamına ait süre uzatabilir.
Yüklenici İşveren'in talimatı üzerine işlerin tümü veya herhangi bir kısmının ilerlemesini, işlerin doğru olarak yürütülmesi veya emniyeti için gerekli olmuşsa işveren'in gerekli gördüğü tarzda ve gerekli gördüğü süre için durdurabilecektir.İşveren tarafından hazırlanan iş programına uygun olarak iş miktarı İşveren tarafından artırılıp azaltılabilir. Bundan dolayı Yüklenici hiçbir hak iddiada bulunamaz.
Yüklenici29.Madde-Delil Sözleşmesi:
iş bu sözleşmenin uygulanmasından doğacak tüm uyuşmazlıkların çözümünde, işveren'in işle ilgili tuttuğu tüm kayıtların, tutanakların ve ticari defterler ve kayıtlarının tek başına kayıt oluşturacağını taraflar kabul etmişlerdir.
2. DEĞERLENDİRMELER VE SONUÇ
Dosya münderacatından davanın konusu; malsahibi davacı firma ---ile yüklenici davalı firma --- ile--- tarihili "---- " ve--- tarihili "----" akdedilmiş --- Sözleşmesini içermektedir.Bu bağlamda; davacı, davalı firmanın sözleşmeye göre yüklenmiş olduğu iş yükümlülüklerini zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini ve işi sözleşmelerde belirlenen iş teslim sürelerinin geçmesine rağmen mevcut haliyle bile teslim etmeye yanaşmadığını bu kapsamda fesih işleminin gerçekleştiğini ve mevcut haliyle işi devir aldıklarını, eksik işleri---firmalara tamamlattırdıklarını ve bu durumlardan kaynaklı zararlarından kaynaklı alacakları için haciz işlemi başlattıklarını, davalı ise sözleşmeye göre edinimlerini yerine getirdiklerini fakat davacı firmanın işin uzamasına sebep olan kuruluma ve---hazır ürünlerde değişimleri talep ettiklerini, bu gecikmeye bağlı davacı tarafından talep edilen cezai miktarların afaki olduğu ve sözleşmeye göre bunun talep edilemeyeceğini, ayrıca eksik işlerle ilgili işin başka firmalara yaptırıldığının iddia edildiği ancak bu iddiayı ispatlar nitelikte her hangibir delil veya fatura olmadığı ve bunun D.İş dosyası kapsamında alınan ---- raporu ile yapılan işlere ek olarak herhangi bir iş yapılmadığı iddia etmektedirler.---kurulumuz, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler kapsamındaki işlerin geç de olsa tamamlandığı ve bunun davanın doğrudan konusu olmadığı, asıl dava konusu bu işler tamamlanırken davacı yanın gecikme ve ---firmalara yaptırıldığı işlerden kaynaklı zararların tahsili ve davalı yanın bunlara itirazlarından oluşduğu görüşündedir.Dosya sunulan belgelere göre sözleşmelerle belirlenen işin tamamlanma sürelerinin aşıldığının sabit olduğu, işin tamamlanma tarihinin--- tarihli ---yevmiye nolu ihtarı ile fesh edildiği tarih olduğu, gecikme gün sayısının davacı yan tarafından hesaplanan ---- tarih sözleşme için ---gün olduğu,--- tarihli sözleşme için --- gün olduğu ve bu süreye davalı tarafın itirazının olmadığı, kurulumuzun da bu sürelerin gecikme süresi olarak kabul edilmesinin uygun olacağı, sözleşmelerin 6. Maddesinde gecikme kaynaklı cezai yaptırımın günlük ---- olarak belirlenmiş, her nekadar davalı yan geçikmenin davacı işverenin yukarıda vurgulanmış olan taleplerinden kaynaklandığı belirtilse de sözleşmelerin 12. Maddesine göre süre uzatımı talebinde bulunup bu talepler için yazılı olarak ek süre alınarak gecikme cezasının önlenmiş olabileceği, davacı işverenin sözleşmelerin 9.maddesi kapsamında eksik işleri 3. Firmalara yaptırabileceği ve ---firmaya iddia edilen eksik işlerin yaptırıldığına dair faturaların dosyada mevcut olduğu, sözleşmelerin 29. Maddesinde ifade edildiği gibi bu firmanın ticaret defteri incelendiğinde açılış kapanış onaylarının yasal süresinde yapıldığı ilgili faturaların davacı tarafın yasal kayıtlarında yer aldığı ve vergi beyanlarında usulüne uygun şekilde beyan edildiği tespit edilmiştir. Meydana gelen geçikme kaynaklı cezai şart "İfaya Ekli Cezai Şart" olarak kabul edilebileceği bu kapsamda davacı yanın gecikme cezası isteyebileceği görüşündedir.
1. Buradaki ilk sözleşmedeki cezai şartın uygun olduğu, bunun için takdir sayın mahkemede olmak koşulu ile ilk sözleşmedeki toplam --- için günlük ceza --- makul olduğu, fakat ikinci sözleşmede toplam --- için günlük ---cezai şartın fahiş olduğu, ancak TTK m.22'nin "Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." hükmünü amir olduğu, davalı tarafın tacir olduğu dikkate alındığında, sözleşme cezasının fahiş olduğundan bahisle indirim talebinde bulunmasının mümkün olmadığı, ancak belirlenen cezai şartın, tacirin ekonomik açıdan yıkımına yol açacak derecede ağır ve yüksek olması durumunda, ahlaka ve kamu düzenine aykırı yahut konusu imkansız sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilebileceği (TBK m. 27, 28), somut uyuşmazlıktaki toplam sözleşme bedeli dikkate alındığında akdedilen cezai şart miktarının davalı tarafın ekonomik açıdan yıkımına yol açacak derecede yüksek olmadığı sonucuna ulaşıldığı, bu nedenle ilk sözleşme için cezai şart bedelinin----olarak hesap edildiği,
Sayın mahkemece cezai şart bedelinin davalı tacirin ekonomik açıdan mahvına sebebiyet verecek olduğu kanaatine ulaşılarak indirim yapılması yönünde takdirinin bulunması halinde ise; toplam iş bedeli ile cezai şart arasında bir ölçeklendirme yapılarak, ikinci sözleşmedeki günlük gecikme cezasının =----olarak belirlenebileceği, buna göre ikinci sözleşme için toplam gecikme cezasının---- olması gerekeceği hesap ve takdir edilmiştir.
Bu durumda alacak kalemleri--- dahil;
•---- tarihli sözleşme'ye göre cezai şart faturası:----
•---- tarihli sözleşme kapsamında günlük cezai şart işletilmeyip iyi niyet kapsamında talep edilen çezai şart faturası: --- (Davalının mahvına sebebiyet vereceği takdir edilirse :----
•---kapaklarının başka firmaya yaptırılması, Rücü faturası:---
•---firmaya yaptırılması, Rücü faturası:----
olarak belirlenmiştir.
Keyfiyeti, meselenin asli ve nihai hukuki tavsifi 6100 sayılı HMK'nın md. 266/C.2 ve 6754 sayılı Kanun'un md. 3/3 hükümlerine dayalı olarak tamamen ve münhasıran muhterem Mahkemeye ait olmak kaydı ile sayın yargı makamının tetkik ve takdirlerine arz ederiz.''
şeklinde olup yukarıya aynen aktarılmıştır.
Rapora karşı ileri sürülen itirazlar, tamamlanan işlerin davalı tarafça tamamlanmamış olması, ''fesihle birlikte ifaya eklenen cezai şart istenemez'' şeklindeki itirazın raporda irdelenmemiş olması birlikte değerlendirilerek itirazların aydınlatılması için ek rapor temini yoluna gidilmiş olup, aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen --- tarihli ek rapor:
DEĞERLENDİRMELER VE SONUÇ
-- raporumuzda da ifade ettiğimiz ve mahkemenin arakararında--- heyetimizden ek rapor talep etmesindeki esas konu davacı tarafın İfaya Ekli Cezai Şart" talep edip edilemeyeceği aydınlatılması hususudur. Bu konuda tarafların iddiaları aşağıdaki şekilde özetlenebilir:
Davacı İddiası: Davacı şirket tarafından akdin ifası yönünde irade kullanıldığı ve eksik/ayıplı işler ile gecikmeye ilişkin bedel talep edildiği, davalıya tüm ödemelerin eksiksiz yapıldığı ve dolayısı ile sözleşme konusu edimlerin eksiksiz yerine getirildiği göz önüne alındığında davalının iddia ettiği gibi bir hususun olmadığı, tarafların edimlerini yerine getirmesi ve diğer tarafın sözleşme ihlalinden doğan haklarını talep etmesi için belirtmiş olduğu fesih iradesi kapsamında "İfaya Ekli Cezai Şart" talep edileceğinin şüphesiz olduğu,
Davalı İddiası: Davacı yanın taleplerinin süreyi uzattığı, bu bağlamda davacı ---hazır yapılardan vazgeçerek başka ürünler istediği, bu durumda herşeyi hazırlamış olan müvekkiline gecikmeye bağlı sorumluluk yüklenemeyeceği, davacının sürekli taleplerini değiştirmesinden davalının sorumlu tutulamayacağı, eğer müvekkil sözleşme ile üzerindeki işleri geç teslim etmişse bile bunun davacının aslında sözleşmeye uygun davranmamasının sonucu olduğu, tüm bu hususların bir an için edilse dahi sözleşme fesih edilmiş olduğundan davacının talep ettiği kalemin "İfaya Ekli Cezai Şart" niteliğinde olduğu, böyle bir cezai şart bedelinin talep edilebilmesi için sözleşmede fesih halinde dahi talep edilebileceğinin belirtilmesi gerektiği, aksi takdirde ifaya ekli cezai şart niteliğinde olan bu bedellerin istenmesine olanak olmadığı Bu konudaki ---heyetimizin "İfaya Ekli Cezai Şart" --- rapora ilave olarak görüşü ---rapora ilave olarak; sözleşmenin feshinin sözleşme ilişkisini ileriye yönelik sonuçlar doğuracak şekilde olarak sona erdireceği ---ceza koşulunun fesih halinde akıbetine ilişkin olarak, öğretide fesih bildirimi anının esas alınması gerektiğinin ifade edildiği, buna göre fesih bildiriminden önce doğmuş ifaya eklenen ceza koşulunun talep edilebileceğinin kabul edildiği---- fesih bildiriminin yapılmasından sonra doğan ifaya eklenen ceza koşulunun ise asıl borç ilişkisi ortadan kalkmış olduğundan talep edilemeyeceğinin kabul edildiği, ancak bu husustaki hukuki değerlendirme ve nitelendirmenin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,
Diğer bir husus ise davacı tarafın "İfaya Ekli Cezai Şart" talep edileceğine karar verilmesi durumunda söz konusu olacak olan bir durumdur. Bu durumla ilgili olarak davcı taraf ---- tarihli "--- raporuna beyan ve itirazları" konulu yazısında özetle "--- tarafından raporun son kısmında ---- cezai şarta ilişkin cezanın fahiş olamayacağı açıkça belirtilmişse de mahkemenin takdirine bırakılarak davalının mahvına sebebiyet vermesi halinde --- olarak ikinci bir hesaplama yapıldığı, ancak ---- cezai şart'ın sadece ikinci sözleşme özelinde düşünülmemesi gerektiği, davalı taraf ile yapılan sözleşmeler bir bütün arz ettiğinden dolayı belirlenen cezai şart ile ilgili de sözleşme ayrımı yapılmadığı, kaldiki davalı tarafın tacir olduğu, tüm sözleşme miktarı düşünüldüğünde davalının mahvına sebebiyet vermeyeceğinin de ortada olduğu, bu nedenle ---- cezai şartın kabulü ile karar verilmesi gerektiği" ifade edilmiştir.Bu konudaki bilirkişi heyetimizin görüşü---- rapora ilave olarak; ----- ceza ilgili sözleşmedeki ceza şartlarına göre belirlenmemiş olup, bu cezai şart için "davacı şirket tarafından iyi niyet çerçevesince gecikilen gün kadar değil sözleşme bedelinin yarısı kadar cezai şart olarak --- tahakkuk ettirilmiştir' ifadesine yer verilmiştir. Eğer sözleşmedeki cezai şart uygulanmış olsa idi bu miktar ---bir miktar olacak di ki bunun da--- bir iş için uygun olmayacağı açıktır. Bu sebeple ilk sözleşmedeki toplam iş bedeli ile ikinci sözleşmedeki toplam iş bedeli baz alınarak bir oran belirlenerek ---- bir değer ---- raporumuzda hesaplanmıştır. Bu konudaki takdir Sayın Mahkeme'de olmak üzere heyetimizin görüşü değişmemiş olup bu yöndedir.Keyfiyeti, meselenin asli ve nihai hukuki tavsifi 6100 sayılı HMK'nın md. 266/c.2 ve 6754 sayılı Kanun'un md. 3/3 hükümlerine dayalı olarak tamamen ve münhasıran muhterem Mahkemeye ait olmak kaydı ile sayın yargı makamının tetkik ve takdirlerine arz ederiz.-----
şeklinde olup yukarıya aynen aktarılmıştır.
Davacı vekili tarafından ibraz edilen dilekçe ile -----raporda aleyhe olan hususlara itiraz edilerek karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı vekili tarafından ibraz edilen itiraz dilekçesinde cevap dilekçesinde dile getirilen savunmalar doğrultusunda --- rapora itiraz edilerek ve özellikle ifaya ekli cezai şartın fesihle birlikte istenemeyeceği tekrar edilerek başka bir heyetten rapor alınması istenmiştir.
İleri sürülen itirazların mahiyeti ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek ---tarihli duruşmada itirazlar yönünden yapılması gereken bir tahkikat işlemi olmadığına karar verilerek taraf vekillerine tahkikatın tümü hakkında diyecekleri sorulmuş ve taraf vekilleri buna ilişkin yazılı beyanlarını sunmuşlardır.
Davaya konu --- faturadan ----bedelli--- fatura eksik işlere dair faturalar olup, tespit dosyası, temin edilen rapor, ----rapor, taraflar arasındaki sözleşmeler ve tüm dosya kapsamına göre davacı tarafın bedellerini daha önce davalı şirkete ödediği halde feshe bağlı olarak -- kişiye yaptırılan işlere yönelik olduğu ve bu--- fatura yönünden davanın sübuta erdiği anlaşılmış olup, taraflar arasında asıl ihtilaflı olan cezai şarta ilişkin olup, --- bedelli diğer --- fatura yönünden irdeleme yapılması gerekmiştir.
Cezai şartla ilgili TBK. Madde 179 düzenlemesi:
Madde 179- Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.''
şeklinde olup yukarıya aynen aktarılmıştır.
Sözleşmelerin ilgili maddesi 18/A Maddesi olup, bu maddede yer alan düzenlemede davacı tarafın dayandığı kısım:''
18-TARAFLARIN SÖZLEŞMEDEN VAZGEÇMESİ:
A.Sözleşmenin imzasından sonra YÜKLENİCİ taahhüdünden vazgeçerse veya işi yapmaz ise, sebepsiz geciktirirse İŞVEREN protesto çekme ve hüküm almaya hacet kalmaksızın sözleşmeyi feshederek YÜKLENİCİ'nin teminatını ve alacaklarını gelir kaydetmeye ve ayrıca her türlü haklarını talep etmeye yetkilidir."
şeklinde olup yukarıya aynen aktarılmıştır.Dava konusu eksik işler dava dışı üçüncü kişiye yaptırılan işler olup, buna bağlı olarak talep edilen cezai şart ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan cezai şartın talep edilebilip edilemeyeceği bu hususlar, söz konusu yasal düzenleme ve söz konusu sözleşme hükmü birlikte değerlendirilerek aydınlatılabilecektir.Davacı tarafça sözleşme fesih edilerek eksik işler üçüncü kişiye yaptırılmış olduğundan ifaya ekli cezai şart talep edilebilmesi için TBK. Madde 179'a göre bu konuda sözleşmede açık bir düzenleme bulunması gerekli olduğu halde taraflar arasındaki sözleşmelerden feshe rağmen ifaya ekli cezai şart isteneceğine ilişkin açık bir düzenleme söz konusu olmayıp, yukarıya aynen aktarılan ve davacı tarafın dayandığı 18/A'da yer alan söz konusu düzenleme başlığıyla birlikte ele alındığında sözleşmeden dönülmesinin genel sonuçlarına yönelik olduğu ve başka bir başlıkta ayrıca düzenlenen cezai şarta ilişkin hükümleri TBK. Madde 179 düzenlemesi anlamında kapsamadığı sonucuna varılmış olup, rapor ve ek raporda fesih bildiriminden önce ve sonra cezai şartın doğmuş olup olmamasına yönelik ikili ayırım ve buna bağlı olarak somut olayda cezai şartın fesih bildiriminden önce doğmuş olması nedeni ile cezai şart talep edilebileceğine ilişkin görüş isabetli görülmeyerek bu değerlendirmeye itibar edilmemiştir. Bu konuda söz konusu yasal düzenleme açık olup, ifaya ekli cezai şart istenebilmesi için sözleşmede bu konuda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. Bu düzenleme ve yorum sözleşme hukukuna daha uygun ve tarafların oluşmuş-birleşmiş iradelerine daha saygılı bir tercihtir. Kaldı ki rapor ve ek rapora da yansıyan şekilde sözleşme doğrultusunda hesaplanan cezai şart miktarları dayanak iş bedeline göre aşırı dengesiz ve tarafların iradesi ile hiçbir şekilde bağdaşmaz nitelikte olup, ----- heyeti bundan dolayı rapora yansıyan şekilde kendince hakkaniyetli bir yol izlenerek cezai şart takdir edilmiştir. ---heyetinin itibar edilmeyen bu değerlendirmesi yönünden başka bir bilirkişi incelemesine gerek olmayıp, raporlardaki söz konusu hesap ve değerlendirmeler ile yasal ve akdi hükümler bu meselenin aydınlatılması için yeterli görülmüştür.Ayrıca belirtmek gerekir ki sözleşmenin 29. Maddesine göre de delil sözleşmesi niteliği söz konusu olup, davacı tarafın defterleri ve kayıtları kesin delil niteliğinde olduğundan eksik işlerin üçüncü kişiye yaptırılmasına yönelik faturalar yönünden davalı vekilinin itirazları da yerinde görülmemiştir.
İlgili yasal düzenlemeler:
''6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu:
TİCARİ DEFTERLERİN İBRAZI VE DELİL OLMASI
Madde 222 - (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.
(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.
(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi*---* yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz.---- Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.
(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.
(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.
2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu:
A İTİRAZIN İPTALİ :
Madde 67 - (Değişik madde:--- 538/37 md.)
(Değişik fıkra:---4949 S.K./15. md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.(Değişik fıkra: --- 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:----6352 S.K./11.md.) ---- aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.(Mülga fıkra:---- 4949 S.K./103. md.)Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.(Ek fıkra---6352 S.K./11.md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun madde 18/A düzenlemesinde yargılama gideri yönünden yer alan ilgili fıkralar:
Dava şartı olarak arabuluculuk
Madde 18/A- ----7155/23 md.)
(1) İlgili kanunlarda--- başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise----sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle --- faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren--- faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(12) Tarafların ---faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, --- ücreti, ---- Asgari Ücret Tarifesinin eki ---Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.
(13)----- faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya ----saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, --- saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre--- bütçesinden ödenir. ---- saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise --- saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. ----- bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan ---- ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
(14) Bu madde uyarınca--- tarafından yapılması gereken zaruri giderler; ---- faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere ----bütçesinden karşılanır.
''şeklinde olup yukarıya aynen aktarılmıştır.
Sonuç olarak taraflar arasındaki sözleşmeler, takibe dayanak faturalar, tespit dosyası, icra dosyası, temin edilen rapor ve ---, yukarıda cezai şarta yönelik yapılan irdelemeler ile bilirkişi heyetinin isabetli görülmeyen değerlendirmeleri dışında kalan hesap ve değerlendirmeler ile -----heyetinin eksik işler yönünden ulaştığı sonuç ve kanaati, TBK. Madde 179 düzenlemesi, sözleşmenin 18/A düzenlemesi, bu düzenlemenin yasanın aradığı aksine bir düzenleme yönünden yeterli görülmemesi, cezai şarta ilişkin ayrı sözleşme düzenlemesi, talep edilen cezai şartın ifaya ekli cezai şart niteliği, yukarıda açıklanan şekilde sözleşmenin feshinden sonra ifaya ekli cezai şart talebi yönünden somut olayda şartların gerçekleşmediği sonucuna varılmış olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde eksik işlere yönelik--- fatura yönünden davanın sübuta erdiği ve fakat cezai şarta yönelik diğer---fatura yönünden davanın sübuta ermediği ve bu doğrultuda davanın kısmen sübuta erdiği sonuç ve kanaatine varıldığından davanın kısmen kabulüne ilişkin olmak üzere aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Tarafların icra inkar tazminatı adı altında talep ettiği icra tazminatı yönünden yukarıya aynen alınan İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmü, bu konuda yerleşen yargısal uygulama, davanın niteliği, davanın faturalara dayalı ve yargılamayı gerektirir niteliği, cezai şarta ilişkin talebin sözleşmenin yorumlanmasına bağlı olup bu konuda farklı akademik görüşlerin de söz konusu olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde iki taraf yönünden de icra tazminat şartlarının gerçekleşmediği sonucuna varıldığından iki taraf yönünden de icra tazminatına ilişkin talep reddedilmiştir.
Son olarak belirtmek gerekir ki kabule konu toplam değer --- ve redde konu toplam değer ---- olup, aşağıdaki hesaplamalar buna göre yapılmıştır.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davanın kısmen KABULÜ İLE,----Esas sayılı icra dosyası üzerinden yapılan takibin işin yaptırılmasına ilişkin faturalar karşılığı talep edilen toplam ---asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren ferileri ile birlikte yürütülmesine; itirazın belirtilen çerçevede iptaline ve takibin belirtilen şekilde devamına,
2-Gerekçede açıklanan şekilde icra tazminat şartları gerçekleşmediğinden her iki taraf yönünden de buna ilişkin talebin reddine,
3-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Gerekçede açıklanan matrah üzerinden hesaplanan--- nispi karar harcının, Mahkeme veznesine yatan ---- peşin harçtan mahsubu ile artan --- harcın kararın kesinleşmesine bağlı olarak ve istek halinde davacı tarafa iadesine,
5-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun madde 18/A-(13) ve (14) düzenlemelerine ve Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesine bağlı olarak Arabulucuk Bürosu tarafından yapılan ve ---Bütçesinden karşılanan--- zaruri giderin davalıdan alınarak----
6-Davacı tarafından Mahkeme veznesine yatırılan harçlar toplamı ---- harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından harç dışında yapılan toplam ---- yargılama giderinden kabul ve red oranına göre takdiren --- davalıdan alınarak davacıya verilmesine; geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafça yapılmış bir gider olmadığından bu konuda başkaca bir hüküm oluşturulmasına yer olmadığına,
9-Davacı vekili için kabule konu toplam değer üzerinden tarife gereğince hesap ve takdir edilen nispi avukatlık ücreti düşük olduğundan tarife gereğince belirlenen--- maktu avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalı vekili için redde konu toplam değer üzerinden tarife gereğince hesap ve takdir edilen ---- nispi avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Artan avansın karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
İlişkin olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı aleni olarak yapılan yargılama sonunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren --- hafta içinde ---İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.