Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Nevşehir İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi)"nce davanın, davalı Mustafa yönünden reddine, davalı Ahmet yönünden kabulüne dair verilen 31.10.2008 gün ve 2007/313 E., 2008/292 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili ve davalılardan Ahmet vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi"nin 11.02.2009 gün ve 597-1663 sayılı ilamı ile; (...Dava, Borçlar Kanunu"nun 18. maddesinden kaynaklanan muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davalı Ahmet hakkındaki davanın kabulüne, diğer davalı Mustafa hakkındaki davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar ve davalı Ahmet tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; miras bırakanın 05.12.2000 tarihinde maliki olduğu 1 nolu bağımsız bölümü davalı Ahmet"e, 2 nolu ba-ğımsız bölümü diğer davalı Mustafa"ya satış suretiyle temlik ettiği, davalıların murisin torunları oldukları anlaşılmaktadır.

Davacılar, anılan temliklerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.

Miras bırakanın varlıklı bir kişi olduğu, temlik tarihinde taşınmaz satmasını gerektiren bir nedeninin olmadığı, davalıların ise alım güçlerinin bulunmadığı, taşınmazların temlik sırasında gösterilen satış bedelleri ile gerçek bedelleri arasında açık ve aşırı fark bulunduğu anlaşılmakla, belirlenen bu olgular toplanan delillerle birlikte değerlendirildiğinde olayda miras bırakanın gerçek amacının satış değil, mirasçıdan mal kaçırma amaçlı bağış olduğu sonucuna varılmaktadır. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Bu durumda davalı Ahmet hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Anılan davalının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Davacıların temyizine gelince; yukarıda açıklandığı üzere miras bırakanın temlikinin muvazaalı olduğu açıktır. Muris muvazaasının varlığının kabul edilebilmesi temlikin münhasıran mirasçıya yapılmış olması koşuluna bağlı değildir. Nitekim bu müesseseyi düzenleyen 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı uyarınca "bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde, tüm mirasçılar görünürdeki satış söz-leşmesinin danışıklı (muvazaalı) olduğunu..." ileri sürerek dava açabilirler. Görüldüğü gibi, anılan İçtihadı Birleştirme Kararında temlikin mutlak mirasçıya yapılmış olması koşulu yer almamaktadır. Olayda gözetilmesi gereken husus, miras bırakanın iradesini gerçekte bağış yönünde kullandığı halde işlemin satış biçiminde yapılmasıdır.

Hal böyle olunca; davalı torun Mustafa hakkındaki davanın da kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçeler ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davacılar vekili

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Bilindiği gibi terekeye ait bir hakla ilgili olarak açılacak davalarda kural olarak; tereke 4721 sayılı Türk Medeni Yasası"nın 701 ve devam eden maddelerine göre elbirliği; (iştirak) mülkiyetine tabi olduğundan yasal istisnalar dışında (örneğin TM Yasası 702/son) tüm mirasçıların birlikte hareket etmeleri veya aynı Yasa"nın 640. maddesine göre terekeye temsilci atanması ve bu yolla davanın yürütülmesi gerekir.

Ancak dava, halefiyet esasına göre tereke adına değil de kendi miras payı için açılmış ise, tüm mirasçıların onayının alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Somut olayda; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davacılar terekenin halefi olarak değil, taşınmazı devreden muris ile devralan kişinin işlemiş olduğu haksız fiile dayanarak dava açmış olduklarına göre, mirasçıların bir kısmının mirasçı olmayan davalıya karşı kendi payları oranında dava açmalarına bir engel bulunmamaktadır.

O halde Hukuk Genel Kurulu"nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK"nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının iadesine, 11.11.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacılar, miras bırakan babalan Mustafa"nın maliki olduğu iki adet taşınmazı davalı torunları Ahmet ve Mustafa"ya satış suretiyle temlik ettiğini, yapılan işlemlerin mirasçılardan mal kaçırmayı amaçladığını ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının miras paylan oranında iptali ile adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.

Miras bırakan Ahmet"in 25.05.2007 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak çocukları Ayşe, Şengül, Muharrem ile torunları Ahmet, Hatice ve Zahide"yi bıraktığı, terekesinin elbirliğiyle mülkiyet hükümlerine tabi olduğu mirasçılık belgesinden anlaşılmaktadır. Davalılar Ahmet ile Mustafa, dava konusu taşınmazları dedeleri olan Mustafa"dan, tapuda 05.12.2000 tarihinde satın almışlardır.

Davalı Mustafa, murisin oğlu Muharrem"in oğlu olup, babası halen sağ ol-duğundan mirasçılık sıfatı bulunmamaktadır ve terekeye karşı 3. kişi konumundadır.

Muvazaa nedenine dayanarak tapu iptal ve tescil davasını sadece kendi paylarına hasren açmış olan davacılar Şengül ve Ayşe dışında, mirasçı olarak murisin oğlu Muharrem ile torunları Ahmet ve Hatice de bulunmaktadır.

Yüksek Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; mirasçılardan bir kısmının 3. kişiye karşı kendi paylarına hasren açtıkları tapu iptali ve tescil davasının dinlenme olanağı bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Elbirliği mülkiyetinde TMK"nın 640. maddesi uyarınca ortakların terekeye ait bütün hakları üzerinde birlikte tasarruf etmeleri esastır. TMK"nın 701. maddesinde; "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir" şeklinde tanımlanmıştır. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya paylan olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup, terekenin tamamını kapsar. Aynı Kanun"un 702. maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarruf! işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmak da tasarrufı bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birisinin kendi payını ileri sürerek dava açması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bir mirasçının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi

bir taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yoktur. Mirasçılardan birisinin kendi payı hakkında açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılması (olurlarının alınması) veya TMK"nın 640. maddesi uyarınca miras ortaklığına temsilci tayin edilmek suretiyle davaya devam edilmesi de mümkün değildir.

Mirasçılardan birinin hangi nedene dayanırsa dayansın (muvazaa, hile, gabin vs.) terekeye ait bir taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescili için, kendi payına hasren dava açma yetkisi bulunmadığından davanın dinlenme olanağı yoktur. Bu husus Hukuk Genel Kurulu"nun oybirliğiyle aldığı 13.03.2002 T. 2002/8-160-191 S. ve 06.04.2005 T. 2005/8-228-233 S. Kararlarında çok açık ve net bir şekilde açıklanmış olup, yerel mahkemenin anılan İçtihatlar doğrultusundaki direnme kararı yerinde olduğundan, mirasçılardan bir kısmının 3. kişi durumdaki Mustafa"ya karşı kendi miras paylarına hasren açmış olduğu davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönündeki çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyorum.