Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
1)Şikayetçi borçlu K. Ş. adına çıkartılan ödeme emri tebliğ işleminin 7201 Sayılı Tebligat Kanunu"nun 21. maddesine göre yapıldığı yazılı olmasına rağmen Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinin uygulanmadığı görülmüştür. Tüzüğün anılan maddesine göre, adresinde neden bulunmadığı tevziat saatinden sonra adrese dönüp dönmeyeceği hususu komşu, kapıcı, yönetici, zabıta amir ve memurları vs. gibi kimselerden sorulmalı, tevziat saatinden sonra adrese gelindiğinin tespit edilmesi ve bunun tebligat parçasına yazılıp ilgilisine imza ettirilerek belgelendirilmesi halinde 21. maddeye göre tebligat yapılabilir.
Anılan borçluya ödeme emri tebliğine ilişkin işlemde muhtara isim, mühür ve imzasıyla teslim edilen evrak, tebliğ memurunun imzası ile tevsik edilmişse de, borçlunun nerede olduğunun kimden soruşturularak tespit edildiği ve bu kişinin açık kimliğinin ne olduğu tebliğ mazbatasında açıklanmamıştır. Böylece bu yönler onamsız kalmıştır. Dolayısıyla, tebliğ memurunun gerçekten muhatabın adresine gittiği ve fakat bulamadığı belgelenmemiş, yapılan işlem tebliğ memurunun soyut beyanından ibaret kalmıştır. Bu durumda, borçlu adresine çıkarılan ödeme emrinin usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş olduğunun kabulüne olanak yoktur. (Hukuk Genel Kurulu"nun 18.4.2001 tarih, 2001/6-386 esas, 2001/389 karar sayılı ve 22.12.2004 tarih 2004/12-765 E, 2004/730 K. sayılı kararları) Borçlu K. Ş.’e yapılan tebligat, bu haliyle usulsüzdür.
7201 Sayılı Kanunun 32. maddesi gereğince tebligatın usulsüz olması halinde muhatabı tebliğden haberdar olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih tebliğ tarihi olarak kabul edilir.
Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun 05/06/1991 tarih ve 1991/12-258 esas ve 1991/344 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere "...usulsüz tebliğ işlemini öğrenen muhatabın bu tebliği öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde şikayet yolu ile tebligatın usulsüzlüğünü icra mahkemesi önüne getirmesi gereklidir." . Borçlunun bildirdiği öğrenme tarihi esas olup, bu tarihin aksi karşı tarafça ancak yazılı belge ile ispatlanabilir. Hukuk Genel Kurulunun 12/02/1969 tarih ve 1967/172-107 sayılı kararında da benimsendiği üzere beyan edilen öğrenme tarihinin aksi tanık beyanıyla ispat edilemez.
Yukarıda açıklandığı üzere, borçlunun bildirdiği öğrenme tarihinin gerçeğe aykırılığı iddia ve ispat edilmediğine göre öğrenme tarihinin 10/12/2011 olduğunun kabulü gerekir. Bu tarihe göre ise, 15/12/2011 tarihinde icra mahkemesine yapılan itiraz, İİK.nun 168/4-5.maddesinde öngörülen yasal beş günlük sürededir.
O halde, mahkemece, borçlu K. Ş.’e yapılan ödeme emri tebliğ tarihinin 10.12.2011 olarak tesbiti ile itirazlarının esası incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, tebligatın usule uygun olduğundan bahisle itirazın süre aşımı nedeniyle reddi isabetsizdir.
2)Borçlu şirket açısından ise:
Borçlu şirket tarafından iflasın ertelenmesi kapsamında İİK"nun 179/a maddesi gereğince verilen ihtiyati tedbir kararı uyarınca aleyhine yapılan icra takibinin iptaline karar verilmesi talep edilmiş olup, bu istem, İİK’nun 16/2. maddesi kapsamında süresiz şikayete tabi olduğundan, mahkemece bu hususta olumlu olumsuz karar verilmemesi de isabetsizdir.
SONUÇ : Borçluların temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (1) nolu bentte yazılı sebeple borçlu K.Ş., 2 nolu bentte yazılı sebeplerle de borçlu şirket lehine İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
