MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi
SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme
HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Hükümden sonra 02/12/2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1 maddesinin birinci fıkrasına eklenen (c) bendi uyarınca, üst sınırı üç yılı geçmeyen atılı suçun uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında; anılan Kanunun 35. maddesiyle değişik CMK’nın 254. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmüş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, başka yönleri incelenmeksizin, HÜKMÜN BOZULMASINA, 17/04/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Olay: İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 04.06.2013 gün 2013/2197 sayılı iddianame ile suça sürüklenen çoçuklar ... ve ...hakkında 12.04.2013 tarihinde işledikleri görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK. 265/1-3, 43, 31/3. maddeleri gereğince cezalandırılmaları için kamu davası açmış.
İzmir 1. Çocuk Mahkemesi 20.11.2013 gün 2013/606 esas, 2013/1006 sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk ...i"nin TCK. 265/1-3, 31/3, 62/2, 50-52, maddeleri gereğince cezalandırılmasına ve suça sürüklenen çocuk ..."nun TCK. 265/1-3, 31/3, 62/1, CMK. 231/5 maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiş.
Bu karar süresi içerisinde suça sürüklenen çocuk .,..müdafii tarafından temyiz edilmiş.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi 17.04.2018 tarih 2016/7232 esas, 2018/5709 sayılı kararıyla uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi açısından kararın bozulmasına oyçokluğuyla karar vermiştir.
Yüksek Dairenin bozma kararının gerekçesine katılmıyorum.
Sorun: TCK. 265/1-3 maddesinin uygulanması veya başka bir ifadeyle nitelikli görevi yaptırmamak için direnme suçunun işlenmesi halinde suça sürüklenen çocuk açısından uzlaşma yönteminin uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Muhalefet Nedenleri: Uzlaştırma kurumu 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5732 sayılı TCK. 73, 5271 sayılı CMK. 253 ve 254 maddelerinde düzenlenmiştir. 03.07.2005 tarihinde 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 24. maddesi uyarınca kapsamı genişletilmiş, 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasanın 73, 5271 sayılı Yasanın 253 ve 254 maddeleri, 5395 sayılı Yasanın 24. maddesinde değişiklik yapılmış, çocuklar ile reşit kişilerin durumu arasında paralellik sağlanmıştır.26.06.2009 tarih ve 5918 sayılı Yasanın 8. maddesiyle 5271 sayılı ...nın 253. maddesinde değişiklik yapılarak uzlaşma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.
6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK. 106/1, 141, 157 maddelerindeki suçlarda uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır, yine mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca üst sınırı 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir. Suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaştırma kurumunun kapsamını daha geniş biçimde düzenlendiği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK. Nitelikli suçların ve suçun ağırlaştırıcı nedenlerinin belirlenmesi hususunda karışık bir uygulamayı benimsemiştir. Türk Ceza Yasasında suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmesede, bu tür düzenleme tercihi yasa koyucunun takdiridir.
Suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddenin 3. fıkrasında öngörülen hapis cezasının üst sınırı 3 yıl hapis cezasından fazladır. TCK. 265/1-3 maddesinde öngörülen ceza miktarı dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk yönünden suç uzlaşma kapsamından çıkarmaktadır. Aksi durum bazı kurumların ve kuralların suçun nitelikli halinin müstakil ceza öngördükleri yönünde uygulanması, cezanın artırılması esasının benimsendiği haller için ise tatbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapılması yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçun nitelikli halleri açısından eşitsizlik yaratacak niteliktedir.
TCK. 265/1. maddesine aykırılık halinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis TCK. 265/3 maddesine aykırılık halinde verilecek ceza 1/3 oranında artırılır hükmü gereğince 8 aydan 4 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.
CMK. 253/1-c maddesiyle üst sınırı üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlar uzlaştırma kapsamına alınmıştır, cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezasını aşıyorsa uzlaşma kapsamında olmadığı sonucuna varmak gerekir. Ceza Genel Kurulu 03.03.2010 gün ve 43/71 sayılı kararında bu hususu belirtmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar açısından CMK. 253/1-c maddesi uyarınca üst sınırı 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar kriterine bakmak ve buna göre uzlaşma hükümlerinin uygulanma imkanı olup olmadığı tesbit etmek gerektiği anlaşılmaktadır.
Tüm bu nedenlerle;
Sonuç: Suça sürüklenen çocuk açısından nitelikli kamu görevlisine karşı görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK. 265/1-3 maddelerinin uygulanmış olması nedeniyle suçun CMK. 253/1-c maddesi kapsamında kalmadığı için uzlaştırma hükümlerinin uygulanamayacağı düşüncesindeyiz.