MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ...Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 24/02/2016 tarih ve 2015/77-2016/91 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava konusu meblağ 22.420,00 TL"nin altında bulunduğundan 6100 sayılı Kanun"un geçici 3/2. maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK 3156 sayılı Kanunla değişik 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı, dava dışı..."na verdiği mal karşılığı aldığı 5.250 TL bedelli çekin davalı bankaya tahsile verildiğini, ancak çekin banka elinde iken kaybolduğunu, mahkemece, çek hakkında zayi nedeniyle iptal kararı verildiğini, hem ciranta, hem de davalı banka hakkında açtığı tahsil davasında, ciranta... aleyhine hüküm kurulduğunu, davalı banka hakkındaki davanın ise tefrik edildiğini,... hakkında takip başlatmışsa da aradan geçen zaman nedeniyle mallar kaçırıldığından alacağın tahsil edilemediğini ileri sürerek 5.250 TL"nin keşide tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, keşidecinin malvarlığının olmaması ile müvekkilinin sorumluluğu arasında illiyet bağı kurulamayacağını, davacının, keşideci hakkında aciz vesikası almadığı sürece müvekkilinden tahsil talebinde bulunamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının, asıl çek borçlusu hakkındaki davayı kazandığı, ancak asıl borçlunun malvarlığının bulunmaması sebebiyle alacağını tahsil edemediği, bu durumda zarara uğrayan davacının, çeki kaybeden bankadan alacağını isteyebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak üzere 5.250 TL"nin ibraz tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-) Dava, davalı banka tarafından kaybedilen çek nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yukarıda yapılan özetten de anlaşıldığı üzere çekin banka tarafından kaybedildiği hususu çekişmesiz olduğu gibi, davacının da dava dışı keşideciden çek bedelini tahsil edemediği anlaşılmaktadır. Vekil hamil durumunda bulunan bankanın çeki kaybetmesi nedeniyle davacı bir zarara uğramış ise bu zararını davalı bankadan isteyebilir. Ancak, bankanın çeki kaybettiği tarih ile davacının keşideci aleyhine hukuki yollara başvurması gereken makul süre içerisinde var ise çek hesabında bulunan paranın tahsilinin imkansız hale gelmesi veya bu zaman aralığında keşidecinin malvarlıklarını elinden çıkarması olgusunun kanıtlanması halinde banka ispatlanan zarardan sorumlu olur. Bu itibarla, mahkemece anılan hususlarda araştırma yapılıp neticesine göre bir karar vermek gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2-) Kabule göre de, davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirmediği halde davacı yararına vekalet ücretine hükmolunması da doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulmasını gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 11/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davalı vekil hamil bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkindir.
Her şeyden önce zarar ile tazmini farklı kavramlar olup, doğan bir zararın sonradan tazmin edilmiş yahut edilebilecek nitelikte olması, o zararın doğmamış olduğu anlamına gelmez. Bu bakımdan vekil hamil bankanın, sebepten mücerret ve kambiyo senedi niteliğindeki çeki yitirmesinden ötürü alacağını senetsiz olarak takip etmek durumunda kalan davacının bu nedenle somut bir zarara uğradığı ve işbu zararın işbu dava sırasında da giderilmemiş olduğu sabittir.
Öte yandan, davacının davadışı çek borçlusu aleyhine girişmiş olduğu icra takibi borçlunun aczi nedeniyle akim kalmıştır. Üstelik, vekil hamil durumunda olan bankanın, çekle ilgili olarak zayi belgesine dayalı keşideci hakkında herhangi bir takibata girişmemiş olduğu dosya kapsamı ile sabit olup davalı bankanın bu durumda dahi davacı müvekkiline karşı sorumlu olduğu açıktır. Diğer yandan davadışı borçlunun aciz halinden davacının sorumlu olduğu iddia ve ispat edilmiş olmayıp, davacının kendi fiiliyle zararın artmasına sebebiyet verdiğinin kabulü de mümkün değildir. Davacının bu şekilde ortaya çıkan ve dava tarihi itibariyle giderilmemiş olan zararına davalı vekil hamilin özensizliğinin yol açmış bulunduğu kuşkusuz olup davalı bankanın ihmali nitelikteki fiili ile zarar arasında illiyet bağının varlığı izahtan varestedir.
Tüm bu nedenlerle, davalı vekilinin yerel mahkeme hükmüne yönelik temyiz itirazlarının, (2) nolu bentte belirtilen bozma nedeni dışında kalan yönleri itibariyle reddedilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumuzdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun kararın esastan dahi bozulmasına ilişkin görüşüne katılamıyoruz.