Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan icra takibinde borçlu, takibe dayanak bononun kambiyo vasfını haiz olmadığını, bononun kayıtsız şartsız muayyen bir bedeli ödemek vaadini taşıması gerektiğini, aksi halde bono vasfının yok sayılacağını, ayrıca takibe konu olan borç ödenmiş olduğundan borcun tamamına itiraz ettiklerini ileri sürerek takibin iptalini talep etmiştir.
Mahkemece, takip dayanağı bononun arka yüzünde yazılı kaydın, senedi teminat amaçlı düzenlenmiş bono haline getirmiş ise de, borçlunun vekili aracılığı ile dilekçesinde borcun ödendiğini ve belgesi bulunduğunu savunduğu halde itfa itirazına dayalı belge sunmadığı, dolayısıyla kambiyo şikayetinden vazgeçmiş sayılacağı, ayrıca borçlu tarafa HMK"nun 120/2 maddesi uyarınca gider avansını karşılaması için usulünce tebligat yapılmasına rağmen avansın da karşılanmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verildiği görülmüştür.
Mahkemece, 15.12.2011 tarihli ara kararı ile davacı-borçlu tarafından HMK"nun 120/2 md. uyarınca gider avansının iki haftalık kesin süre içinde dosyaya karşılanmasına karar verildiği, davacı-borçlu vekiline çıkarılan tebligatta ara kararının ekli olduğunun belirtildiği, ayrıca tebligat üzerine "HMK 120/2 md uyarınca asgari gider avansını iki haftalık kesin süre içinde dosyaya karşılamanız gerektiği ihtar olunur" şeklinde meşruhat yazıldığı ve evrakın "aynı işyerinde birlikte çalışan Hasan Erdoğan"a 11.1.2012 tarihinde tebliğ edildiği" anlaşılmaktadır.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 114/1-g maddesi uyarınca, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartlarından olup, aynı kanunun 115. maddesinde; "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Dava şartı noksanlığı mahkemece davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.", aynı yasanın 120. maddesinde ise; "Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı"nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava
açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir" hükümleri yer almaktadır.
Somut olayda, mahkemece verilen 15.12.2011 tarihli ara kararı ile davacı-borçlu tarafından HMK."nun 120/2. maddesi uyarınca gider avansının iki haftalık kesin süre içinde dosyaya karşılanmasına karar verildiği, ancak verilen süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiş ise de, verilen kesin süre içerisinde yatırılacak gider avansının miktarı açıkça belirtilmediğinden ve dolayısıyla borçlu gider avansını yatırmamakta haklı olduğundan mahkemece yazılı gerekçe ile şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Kabule göre de, gider avansının yatırılmaması durumunda HMK"nun 115/2. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken şikayetin esastan reddi doğru görülmemiştir.
Öte yandan HMK’nun 297. maddesinin (1). fıkrası gereği hükümde “Türk Milleti Adına” ibaresi ile “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK"nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), bozma nedenine göre borçlunun sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/12/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
