MAHKEMESİ : ...Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 24.05.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 23.06.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 05.12.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... Bağlars ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Davacı 06.06.2011 tarihli dilekçesi ile davalının satın aldığı 7 parsel sayılı 197,60 m2 miktarlı arsa cinsli taşınmazda 297/1584 oranında paydaş olduklarını, tapuda paydaş bulunan annesi ... ... "ın payını 28/05/2009 tarihinde 150.000 TL ve diğer paydaş ... ... "ın ise payını 26/06/2009 tarihinde 100.000 TL bedelle davalı ..."a sattığını, yurt dışında olduğu için bu pay satışını yeni öğrendiğini noterden tebligat yapılmadığını, önalım hakkına dayanarak tapunun iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili öncelikle 2011/263 Esas sayılı dosya ile derdestlik itirazında bulunup, davanın 3 aylık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davalıya pay satan ... ... "ın davacının annesi, ... ... "ın ise davacının ablası olduğunu, paydaşlar arasında fiili kullanma biçimi oluştuğunu, taşınmazın müstakilen davacının murisine aitken murisin ölümü üzerine paylı hale geldiğini, her ne kadar tapuda arsa gözükse de 5 daire, 1 dükkandan müteşekkil bir bina olduğunu, mirasçıların kendi aralarında fiili kullanım alanlarını, dairelerini, çok önceden belirleyerek ayırdıklarını, binanın 4 dairesinin müvekkili tarafından satın alındığını, bu dairelerden 3 tanesinin davacının annesine ve 2 erkek kardeşine kiralandığını, davacının payına isabet eden ve bu şekilde kullanılagelen dairenin ise davacı tarafından başkalarına kiralandığını, davacının diğer paydaşlardan bağımsız, fiili kullanımında olan bir dairesinin mevcut olduğunu, .... İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/713-1016 E,-K sayılı 25.12.2014 tarihli şikayetin reddi kararı ve .... İcra Müdürlüğünün 2011/797 sayılı dosyası içerisindeki icra tutanağı ve davacının adres kayıt bilgileri ile taksimin sabit olduğunu, bu nedenle davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, fiili taksim nedeniyle davacının önalım hakkını kullanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilebilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olaya gelince; davacı vekili taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilmediğini ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmamış, dava konusu taşınmazda fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkelerde açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle dava konusu 2624 ada 7 parsel sayılı 197,60 m2 tapuda arsa cinsi ile müşterek paydaşlar adına kayıtlı taşınmaz üzerinde proje ve ruhsatına göre 2 bodrum + zemin + 3 normal kat olmak üzere 6 katlı bina bulunduğu belirtilen taşınmazda davacının ve davalıya pay satan dava dışı ... ... ... ... "ın kullandıkları bağımsız bölümlerin olup olmadığı, davacının kullanımına itirazın bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek bağımsız bölümler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle, eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, tüm deliller değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiğinden keşif yapılmadan eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 1480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.12.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.