Taraflar arasındaki “sendikal tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.06.2008 gün ve 2007/1076 E-2008/822 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 18.12.2008 gün ve 2008/29719-34051 sayılı ilamı ile; ("…Davacı, davalı işyerinde 2.2.1998–12.12.2000 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından ekonomik gerekçelerle fesih edildiğini, fesih sebebinin gerçeği yansıtmadığını, gerçekte kendisi dahil sendikaya üye olan 90 işçinin işten çıkartılarak yerlerine sendikasız yeni işçiler alındığını belirterek 400,00 YTL. sendikal tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davacının iş akdinin sendikal nedenle fesih edilmediğini, aksine işçilerin istedikleri sendikaya üye olmalarını kendilerinin teşvik ettiğini, 2000 yılında ekonominin çok kötü olması ve daha da kötüye gitmesi nedeniyle siparişlerin azaldığı, makinelerin atıl hale geldiği ve bunun üzerine bir kısım makinelerin satılmak zorunda kalındığı, sonra da zorunlu olarak işçi çıkartıldığını, davacının iş akdinin fesih edilip her türlü hak ve alacağının ödendiğini ibraname verdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacı ve yaklaşık 90 arkadaşının işyerinde sendikal faaliyetlerde bulunmaları nedeni ile davalı tarafından işten çıkartıldıkları dosya kapsamı ile sabit olduğundan işverenin ekonomik kriz nedeniyle işten çıkartılma olduğunu savunmasına itibar edilmediği, gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı, davacının iş akdine son verildiği dönemde ekonomik kriz nedeniyle kritik görevlerde bulanan işçiler dışında sendikalı sendikasız ayrımı yapılmaksızın birçok işçinin iş akdine son verildiğini, üretim makinelerinin birçoğunun satıldığını bunlara ilişkin dosyadaki belgeler dikkate alınmaksızın verilen kararın usul ve yasaya, içtihatlara aykırı olduğu gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir.
Dava, 2821 sayılı yasanın 31. maddesi gereğince sendikal tazminat istemine ilişkin olup işverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 3. fıkrasında “İşverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz.” kuralı getirilmiştir. Yine aynı maddenin son fıkrasında “ İşverenin üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, işçinin ücretinin bir yıllık tutarından az olmamak üzere bir tazminata hükmedilir.” Şeklindeki düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeler sendikaya üye olup olmama özürlüğünün güvencesi, diğer bir deyişle sendikal nedenle işverenin işçiye karşı farklı davranmasının en önemlisi işten çıkarmanın yaptırımı niteliğindedir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Somut olayda davacı, sendika üyesi iken diğer sendika üyesi işçilerle birlikte işten çıkartıldığı ve yerine sendikasız yeni işçi alındığı, bunun sendikal nedene dayanan bir fesih olduğunu iddia ederek sendikal tazminat talep etmiş ise de 2000 yılında ülke genelinde yaşanan ekonomik krizin varlığı tartışmasız olup olumsuz ekonomik durumdan herkesin etkilendiği bir gerçektir. Fesih tarihinde işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi bulunduğundan işçilerin toplu iş sözleşmesiz veya sendikasız kalmaları söz konusu değildir. Kaldı ki, işverenin sendikalı sendikasız ayrımı yaparak iş sözleşmelerini fesih ettiğine dair bir bulgu yoktur. İşverenin sendikalı sendikasız ayrımı yaparak ekonomik krizde öncelikle sendika üyelerin iş sözleşmesinin fesih etmesi tazminatı gerektiren hallerden olsa bile bunun davacı işçi tarafından somut olgularla kanıtlanması gerekir. İş akdinin feshine ilişkin maddi olguların kronolojik sıralaması, sunulan deliller iddiasını ispatlamaya yeterli değildir. İş sözleşmesinin feshinde sendikal nedenin varlığı kanıtlanmadığı gibi fesih tarihinden yaklaşık 7 yıl sonra iş bu davanın açıldığı da dikkate alındığında davanın reddine karar verilmesi gerekir iken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

                  HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık; iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğinin kanıtlanıp kanıtlanamadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle sendika özgürlüğü kavramının irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Anayasada Devletin nitelikleri arasında sayılmış bulunan sosyal devlet ilkesinde kaynağını bulan sendika özgürlüğü kavramı, Anayasanın 51.maddesinde “…Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” şeklinde ifade edilmektedir.
Anayasanın 51.maddesinde ve buna uygun olarak 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 22. ve 25.maddelerinde düzenlenen sendika özgürlüğü ve hakkı, anılan hükümlerde açıkça belirtildiği gibi, işçilere ve işverenlere tanınmış olup her şeyden önce bireysel niteliktedir (S. Süzek, İş Hukuku Dersleri, Beta 1990, S.267).
Bu açıklamaların ışığında, bireysel sendika özgürlüğü kavramının içeriğini; işçinin sendika kurma, sendikaya üye olma veya üye olmama, üyelikten çekilme ve sendikal faaliyetlere katılma özgürlükleri oluşturmaktadır.
Davanın yasal dayanağı olan 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31.maddesi ile bireysel sendika özgürlüğü güvence altına alınarak, işverenin fesih hakkını işçinin sendikaya üyeliği veya sendikal faaliyeti nedeniyle kullanması yasaklanmıştır.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31.maddesinde yer alan ilk iki fıkra işe alınmadaki, sonraki fıkra ise çalıştırılma ve çalıştırılmaya son vermedeki ayırım ile ilgilidir. Maddenin dördüncü fıkrası da ayırım yasağının sınırlarını düzenlemektedir (S. Süzek, İş Hukuku Dersleri, Beta 1990, S.275).
Buna göre, sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı başlığını taşıyan anılan maddenin ilk fıkrası uyarınca; “İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz.”
Maddenin uyuşmazlık ile doğrudan ilgili üçüncü fıkrasında “İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz” ve 25.05.1988 günlü 3449 sayılı Kanunla değişik beşinci fıkrasında “İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.” kurallarına yer verilmiştir.
İşçilerin anayasa ve yasada düzenlenen sendikal hak ve özgürlüklerini kullanmaları nedeniyle iş sözleşmelerinin feshedilmesi sendikal fesih olarak adlandırılır ve 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31.maddesinin fesih tarihinde yürürlükte bulunan altıncı fıkrasına göre ise, “İşverenin üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, işçinin ücretinin bir yıllık tutarından az olmamak üzere bir tazminata hükmedilir.”
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, sendikal tazminat işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halini de içermekte iken, 4773 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme sonrasında, iş güvencesi kapsamında bulunan bir işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyeti nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmesi, Sendikalar Kanununun 31.maddesi kapsamı dışında bırakılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 24.10.2007 gün ve 2007/9-776-787 sayılı, 19.04.2006 gün ve 2006/9-169-221 sayılı Kararlarında bu konuya değinilmektedir.
Uygulamada sıkça rastlanan sorun, işverenlerin hizmet akdini sendikal nedenle sona erdirmelerine rağmen, yasal sorumluluktan kurtulmak için feshin geçerli veya haklı nedenle yapıldığını ileri sürmeleri, işçilerce akdin gerçek fesih nedeninin sendikal nedene dayalı olduğunun iddia edilmesinden kaynaklanmaktadır. Sendikal nedenle fesih iddiası, işçi yönünden işverenin kötüniyetli olduğu iddiası olup, işverenin akdi gerçekte sendikal nedenle feshettiğinin ispatı gerekmektedir.
Maddi bir olay niteliği taşımayan niyetin ve saikin sendikal nedenlerden kaynaklandığını ispat güçlüğü ortadadır (F. Demir, Sendikalar Hukuku, 1999, S:206).
İşverenin dış dünyaya yansıttığı görünüşteki iradesi (geçerli veya haklı nedene dayanarak yaptığı fesih işlemi) ile gerçek iradesi arasındaki perdeyi kaldırmanın ve gerçek iradesine (saikine) ulaşarak buna hukuki sonuçlar bağlamanın tek yolu fiili karinelerdir. Sendikal fesih karinesi; işçi ve işveren tarafın işverenin görünüşteki fesih iradesinin arkasına geçerek, gerçek fesih iradesi ve amacını sorgulayacak nitelikte açık ve kesin olan, iş ilişkisinin devamı sürecinde kronolojik olarak gerçekleşen olaylardan hareketle işçinin sendika üyeliği veya sendikal faaliyetinin işvereni fesih işlemine yönelttiği şeklinde hakimin çıkardığı sonuçlardır. Sendikal fesih karinesi iş hukukuna özgü fiili karine olup işçi ve işveren tarafının iddialarının doğruluğu hakkında hakimin kanaat oluşturmasına yarayan; çalışma yaşamı, sendikal yaşam, toplu görüşmeler, iş ilişkileri ve iş yargısı tecrübelerine dayanan değer yargılarıdır. Bu sonuçlar ve değer yargıları feshin sendika üyeliği veya sendikal faaliyet nedeniyle yapıldığı iddiasını arttırıyorsa sendikal fesih karinesinin varlığı kabul edilmeli; işverenin feshin başka bir nedene dayandığını ispatlayamaması halinde uyuşmazlık işçi lehine çözülmelidir (M. Kemal Oğuzman, Türk Borçlar Kanunu Ve İş Mevzuatına Göre İş Akdinin Feshi, İst. 1955, 283-284; Öner Eyrenci, Sendikalar Hukuku, İst. 1984, 141; Fevzi Şahlanan, Sendikalar Hukuku, İst 1995, 184; Süzek, İş Hukuku, 429; Fuat Bayram, Sendikal Fesih Karinesi, Legal İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 12/2006, 1222-1249).
Sendikal tazminatın düzenlendiği Sendikalar Kanununun 31.maddesi, somut uyuşmazlıkta akdin feshi tarihinden sonra, 9.8.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve 15.03.2003 tarihinden itibaren geçerli olan 4773 sayılı Kanun ve 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile değişikliğe uğramış olup, maddenin fesih tarihinde yürürlükte bulunan şekli uyarınca, akdin sendikal nedenle feshedildiğinin ispat yükü işçiye aittir.
Bu bağlamda, fesih tarihine yakın tarihlerde işyerinde çalışan işçi sayısı, işyerinde çalışan sendikaya üye olan ve olmayan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen, çekilme sonrası çalışmaya devam eden işçilerin olup olmadığı, çıkarılan işçilerin kaçının sendikalı olduğu, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı, toplu iş sözleşmesi prosedürü uygulanmasının söz konusu olup olmadığı, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi halinde teknik yönden bu hususların araştırılması, feshin son çare olarak kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi gereklidir.
Yukarıda yer alan açıklamalar kapsamında somut olayın incelenmesinde; davalı işverenin ekonomik kriz nedeniyle maddi sıkıntıya düşüldüğü ve makinelerin elden çıkarıldığı savunmasına rağmen krizin devam ettiği 2000 yılında 37, 2001 yılında 142 kişiyi işe alması ve özellikle 2001 yılında işe alınanların sendika üyesi olmaması gerçeği karşısında, davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği açıktır.
Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alındığında yerel mahkemenin direnme kararı isabetli bulunmaktadır.
Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmemiş olup, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan dosyanın 9.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 07.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.