Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı vekili tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun yasal sürede icra mahkemesine başvurarak, imzaya itiraz ile birlikte takip dayanağı çekin alacaklı tarafça yasal sürede muhatap bankaya ibraz edilmediğini ileri sürerek şikayette bulunduğu anlaşılmıştır.
Somut olayda dava, 14.12.2010 tarihinde 1086 Sayılı HUMK yürürlükte iken açılmıştır. 1086 Sayılı HUMK"nu yürürlükten kaldıran 6100 Sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, anılan Kanun"un 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 Sayılı HMK"nun 448. maddesine göre kanun hükümleri tamamlanmış işleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK"nun geçici 1 ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK’nun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanun"un yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.
Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.
6100 Sayılı HMK"nun 115/2. maddesinde; “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder” hükmü yer almaktadır. Yine aynı Kanun"un 120. maddesinde; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı"nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü öngörülmüştür.
Adalet Bakanlığı"nca çıkarılan ve 30.09.2011 tarihli 28070 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan gider avansı tarifesinin 4. maddesinde dava açılırken davacının ödemesi gereken avanslar gösterilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde; “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tüm bu düzenlemelere göre, her ne kadar dava, 1086 Sayılı HUMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı ile ilgili dava şartının 6100 Sayılı HMK"nun 114/g, 115/2 ve 120. maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Gider avansının eksik olduğunun anlaşılması halinde, tamamlattırılması için HMK"nun 120/2. maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmelidir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir.
Somut olayda; icra mahkemesine 14.12.2010 tarihinde itirazda bulunulmuş olup, imza incelemesine yönelik bilirkişi ücreti olarak 250,00 TL davalı alacaklı tarafa yükletilmiş, 09.9.2011 tarihinde davalı-alacaklı tarafından masraf olarak yatırılmıştır. Ayrıca 07.9.2011 tarihli celsede yine davalı alacaklıya yükletilen bilirkişi raporunun tebliğ masrafı olan 12,00 TL de alacaklı tarafça yatırılmıştır. Bu aşamada mahkemenin dosyayı bilirkişi incelemesine göndermesi gerekmektedir. Davacı borçlu yönünden gider avansına hükmedildiği 14.02.2012 tarihli celsede, 120,00 TL"nin neyin gideri olduğu da belirtilmemiştir. Bu durumda mahkemece talep edilen giderin ne için istendiği açık ve anlaşılabilir bir şekilde belirtilmeden gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/12/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
