MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 01/12/2006 tarihinde...A.Ş. nezdinde çalışmaya başladığını,...A.Ş. ile davalı banka arasında devir sözleşmesi kapsamında...A.Ş."nin bireysel bankacılık bölümünde çalışan personelin tamamının yasal koşullar altında davalı bankaya devredildiğini, davacının 31/10/2013 tarihinde davalı bankaya başvurarak "dan aldığı belgeye göre 1475 Sayılı İş Kanununun 14.maddesinin 1.fıkrasının 5. bendi gereğince iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdini kendi isteği doğrultusunda feshettiğini, müdürlüğüne istifa nedeniyle işten ayrılış bildirgesi verildiğini, davacının 19/11/2013 tarihinde başka bir işte çalışmaya başladığını, bu bakımdan 1475 Sayılı Yasanın 14.maddesinden yararlanmasının hukuken mümkün olmadığını, alacak yargılamayı gerektirdiğinden inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddine ve davacı aleyhine % 20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının Sosyal Güvenlik Kurumundan aldığı 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 prim ödeme gün sayısı içeren belgeyi davalı bankaya 31/10/2013 tarihinde sunduğu, yasal kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, raporda belirtilen miktarlarla sınırlı olarak itirazın iptaline, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemece davacının hizmet süresi 7 yıl 11 ay 1 gün olarak kabul edilmiş ise de, dosya içeriğindeki gerek hizmet döküm cetveli gerekse tanık beyanlarından davacının hizmet süresinin 01.12.2006-31.10.2013 tarihleri arasında 6 yıl 11 ay olduğu açıkça anlaşılmıştır. İşçilik alacaklarının bu hizmet süresine göre hesaplatılması gerekirken fazla hizmet süresine göre hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.
3-Kıdem tazminatı tavanı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı...kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde ...nca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.
Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi feshin yapıldığı tarih sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması durumunda, önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği Dairemizce kabul edilmektedir (Yargıtay 9.H.D. 13.4.1998 gün 1998/4280 E, 1998/6443 K.)
İşçinin işe iade kararı üzerine süresi içinde başvurmasına karşın, işverence işe başlatılmaması halinde, fesih işe başlatmama tarihinde gerçekleşeceğinden, kıdem tazminatı tavanı işe başlatmama tarihine göre belirlenmelidir.
Mevsimlik işlerde, işçinin iş sözleşmesinin mevsim sonu itibarıyla feshedilmesi halinde kıdem tazminatı tavanı anılan fesih tarihine göre belirlenmelidir. Ancak, mevsim sonunda fesih yerine iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda, yeni sezon çalışma süresinin başlangıcında işçinin işe çağrılmaması halinde, iş sözleşmesi işe çağrılmamak suretiyle feshedilmiş sayılacağından işe çağrılması gereken tarihteki tavan gözetilmelidir.
İşçinin fesih tarihinde raporlu olmasına rağmen iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmişse, fesih sonuçlarını doğurur ve feshin gerçekleştiği andaki kıdem tazminatı tavanı gözetilir.
Özel tavan ise 1475 sayılı Kanunun 14/6 maddesinde öngörülmektedir. Buna göre, işçinin iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığına hak kazanması ve T.C. ...na tabi olarak hizmetlerinin bulunması durumunda, son kamu kurumu işverenince ...na tabi hizmetleri için ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı, anılan kanun hükümlerine göre ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktarı geçemez. Bir başka anlatımla işçiye ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı o işçinin ...na tabi hizmetleri karşılığında kendisine ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesini aşamaz. Bu özel tavan, işçinin yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihi esas alınarak belirlenir. Dairemizin istikrar kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 27.3.2006 gün 2005/29328 E, 2006/7379 K.).
Kıdem tazminatının tabanını 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinde öngörülen her yıl için otuz günlük ücret oluşturur. Aynı maddede otuz günlük sürenin hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine olarak arttırılabileceği öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğü öncesinde, 1475 sayılı Yasanın 98/D maddesi uyarınca, kıdem tazminatının yasaya aykırı olarak ödenmesi cezai yaptırıma bağlanmıştı. Sözü edilen hüküm 4857 sayılı İş Kanunu döneminde yürürlükten kaldırılmış olsa da, tavanı öngören 14 üncü madde halen yürürlüktedir. Buna göre kıdem tazminatı tavanını öngören kuralın mutlak emredici olduğu kabul edilmelidir. Öğretide kıdem tazminatı tavanını bertaraf eden sözleşme hükmünün batıl olduğu görüşü ileri sürülmüştür (Akyiğit, Ercan: İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı 2006 s. 2486; Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 3. bası, 2008, s. 838; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 21.bası, s. 316. ; Şahlanan, Fevzi: Kıdem Tazminatı Tavanının Mutlak Emrediciliği, Sicil, Sayı 12, s. 44).
Dairemizce de kıdem tazminatı tavanının yasada emredici şekilde düzenlendiği ve işçi yararına olsa da tavanı arttıran ya da tümüyle ortadan kaldıran sözleşme hükümlerinin geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak yasayla aksine imkan veren hallerde tavanın aşılması, geçersizlik sonucunu doğurmaz. Örneğin 22.10.2003 tarihinde yürürlüğe giren 5004 sayılı Yasanın 10 uncu maddesinde, bazı kurumlar yönünden belli bir süre içinde kendi isteği ile işten ayrılacak olanlara ve işverence iş sözleşmesi belli bir zaman dilimi içinde feshedilmiş olanlara kıdem tazminatının %20 fazlasıyla ödeneceği kurala bağlanmış olmakla, % 20 fazlasıyla ödeme yönünde açık kural sebebiyle kıdem tazminatının aşıldığı sonucuna varılamaz. Yine, 406 sayılı Yasanın geçici 4 üncü maddesine göre, kıdem tazminatının % 30 fazlasıyla ödeneceğine dair kurallar kıdem tazminatı genel tavanının uygulanmasının istisnasını oluşturur.
Bununla birlikte, işçinin 5434 sayılı Yasaya tabi hizmetlerinin tamamı için kıdem tazminatı ödeneceğini öngören yasa, ya da sözleşme hükümleri 1475 sayılı yasanın 14 üncü maddesinin altıncı fıkrasındaki özel tavanı bertaraf etmez. 4673 sayılı Yasanın geçici 3 üncü maddesinde, 399 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak çalışıp da iş mevzuatına tabi statüye geçmiş ya da geçecek olanların iş akitlerinin, kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermesi halinde, ...’da ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödeneceği kuralı getirildiğinden, Dairemizce işçinin ilgili kurum ile diğer kamu kurumlarında geçen hizmetlerinin kıdem tazminatı yönünden birleştirilmesi gerektiği kabul edilmiş, ancak 5434 sayılı Yasaya tabi dönemin 1475 sayılı Yasanın 14/6 maddesindeki özel tavana göre hesaplanması gerektiği sonunca varılmıştır ( Yargıtay 9.HD. 8.4.2003 gün 2002/21820 E, 2003/5911 K.).
Somut uyuşmazlıkta, iş sözleşmesinin feshedildiği 31.10.2013 tarihindeki kıdem tazminatı tavan miktarının 3.254,44 TL olmasına rağmen 3.244,54 TL. üzerinden yapılan hesaplamaya göre kıdem tazminatının hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırıdır.
4-İtirazın iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup, arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez.
Davacı 22.347,88 TL kıdem tazminatını icra takip konusu yapmış, yargılama sırasında 23.09.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile kıdem tazminatı talebini 25.540,78 TL olarak arttırmıştır. Mahkemece ıslah yoluyla arttırılan kısım yönünden tahsil hükmü kurulması gerekirken, gerekçesi de açıklanmadan “fazlaya ilişkin talebin reddine” şeklinde karar verilmesi hatalıdır.
5-İş akdini yaş hariç emeklilik nedeniyle fesheden davacının hizmet süresi, aylık ücreti ve hak ettiği yıllık ücretli izin miktarı davalı işveren tarafından bilinebilecek ve hesap edilebilecek hususlar olup, davacının hizmet süresi ve aylık ücreti taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Buna göre davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 12.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.