MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19/07/2012 tarih ve 2012/22-2012/216 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin yurt dışında çalışmak için gurbetçi olarak gittiğini ve kazancının hem ülkesinde değerlendirilmesi hemde istediği zaman geri alabileceği karlı bir yatırıma dönüştürmek için davalılara bir belge karşılığında 01/12/1998 tarihinde 30.000,00 DM yatırdığını, müvekkilinin bir süre sonra ihtiyacı nedeni ile ödediği parasını talep ettiğini ancak bir türlü ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla davalılara verilen 30.000,00 DM alacağının karşılığı 29.297,02 TL"nin şimdilik 6.500,00 TL"lik kısmının müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar ... Holding A.Ş, ... İnşaat Tarım A.Ş, ..., ... vekili, davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı vekilince davalı aleyhine açılan bu dava ile davalılara verilen 30.000,00 DM alacağının karşılığı 29.297,02 TL"nin şimdilik 6.500,00 TL" lik kısmının ödenmesini istemiş ise de; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 120/4. maddesi ve gider avansı tarifesi gereğince 26/04/2012 tarihindeki duruşmada davacı vekiline gider avansını tamamlaması için 2 haftalık kesin mehil verildiği, davacı vekilince gider avansının verilen süre içinde yatırılmadığı anlaşıldığından, HMK"nın 115/2. maddesi gereğince dava şartlarının mevcut olmaması sebebiyle açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece 26/04/2012 tarihli duruşmada, davacının 2 haftalık kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini ve gider avansını yatırmadığı gerekçesi ile 19/07/2012 tarihli duruşmada dava usulü işlemler yerine getirilmediğinden reddedilmiştir.
Dava, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde 14/08/2008 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 114/1-g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 sayılı Kanun"un 448. maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” 450. maddesinde, “18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girer.
Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının mülga 1086 sayılı Kanun döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekir.
Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu şartlardır.
6100 sayılı Kanun"un 120. maddesinde belirlenen gider avansı ile 324. maddesinde belirtilen delil ikamesi için avans ayrı maddelerde düzenlenerek farklı sonuçlara bağlanmıştır. Buna göre gider avansı, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini kapsamaktadır. Öyleyse delil ikamesi avansı ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delilerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması gerekir.
Mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.
Somut olayda, mahkeme bilirkişi ücreti ile gider avansı yönünden davacıya iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, gider avansı dava şartı iken, delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine sebep teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır, açıklanan nedenlerle mahkemece davanın reddi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 06/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.