Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 28.06.2012 tarih, 4466/23113 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
6100 Sayılı HMK"nun 114. madesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olmasının dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun"un 115. maddesinin 1. fıkrasında bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
HMK"nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.
Delil ikamesi için avans başlıklı HMK"nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra ikinci fıkrasında; tarfların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere HMK"nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK"nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.
Somut olayda şikayetçi borçlu vekilinin ilamlı icra takibinde bakiye borç hesabının ilama aykırı olduğunu ileri sürerek icra mahkemesinden 29.04.2010 tarihli icra dosya hesabı ile bu hesap üzerinden gerçekleştirilen teminat mektubunun nakde dönüştürülmesine ilişkin işlemlerin iptaline karar verilmesini talep ettiği görülmektedir. Mahkeme bu hususta bilirkişiden 14.01.2010 tarihli dosya hesabına ilişkin rapor aldıktan sonra aynı bilirkişiden 21.01.2011, 14.07.2010, 14.08.2010 tarihli ek bilirkişi raporunun alındığı, bu rapora karşı borçlu vekilinin 44.176,76 TL TL tahsil harcının, 44.883.,41 TL olarak dosya hesabı toplamında yazılması nedeniyle sonucun hatalı olduğu yönünde itirazlarını beyan ettiği, mahkemece 24.11.201 tarihli duruşmada verilen 1 nolu ara kararı ile HMK"nun 120/2. maddesi gereğince 50,00 TL gider avansının iki haftalık kesin sürede yatırması için davacı
vekiline süre verilmesine, kesin sürenin neticelerinin ihtarına karar verilip, ihtaratın yapıldığı tespit edilmiştir.
Mahkemece aynı tarihli kararında devamla, alacaklı vekilinin başka bir bilirkişiden rapor alınma talebini reddettikten sonra tarafların itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla ek rapor almak için dosyanın yeniden aynı bilirkişiye tevdiine, bilirkişi raporu ibraz ettiğinde taraf vekillerine tebliğine, masrafın gider avansından karşılanmasına karar verilmiştir. Söz konusu ara kararında istenen avansın gider avansı olduğu belirtilmiş ise de, istenen avansın ek rapor istemiyle ilgili delil ikamesi avansı niteliğinde olup, HMK"nun 324. maddesi bu avansın sürede yatırılmamasının hukuki sonucu tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır.
Bu durumda mahkemenin mevcut delil durumuna göre bir karar vermesi gerekirken gider avansının kesin sürede yatırılmadığından bahisle HMK"nun 114/1-g ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi isabetsiz olup, hükmün bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla borçlu vekilinin karar düzeltme isteminni kabulü gerekmiştir.
SONUÇ : Borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 28.06.2012 tarih ve 2012/4466 E, 2012/23113 K.sayılı onama kararının kaldırılmasına, yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 18.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
