....
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 02.08.2011 gününde verilen dilekçe ile menfi tespit, alacağın tahsili, ipoteğin fekki ve inkar tazminatı talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine, davalının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine dair verilen 05.02.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili tarafından duruşmasız olarak temyizi ise davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.11.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili 02.08.2011 tarihli dilekçesi ile davacının 3 parselde kayıtlı taşınmazın 102/354 payına 17/02/2010 tarihinde davalı ... lehine 300.000 TL ipotek tesis edildiğini, İcra Müdürlüğünün 2010/3539 E. sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, takibin halen devam ettiğini, gerçekte davacı ile davalı arasında ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklanan borcunun bulunmadığını, davacının oğlu ..."in davalı ... ve ... ile iş ortağı olduğunu, şirketin hesaplarından para çektiğini, zimmetine geçirdiğini iddia ederek dava konusu taşınmaz üzerinde ipotek tesisi istediklerini, davacının babalık duyguları ve oğlunu korumak inancı ile hareket edeceğini bildiklerini, davacının ipotek borcuna karşılık 16/02/2010 tarihinde 10.000,00 TL, 15/04/2010 tarihinde 2.000,00 TL, 17/04/2010 tarihinde 2.500,00 TL"yi bizzat ödediğini; ayrıca, davacının babası .. . ait 1277 ada 9 ve 10 parselde kayıtlı iki adet arsa için ipotekten kaynaklanan borç nedeniyle ..."a ....Noterlikçe düzenlenen 23.02.2010 tarih 2818 sayılı vekaletname verdiğini, davalının da vekaletnameye dayanarak taşınmazları üçüncü şahıslara sattığını ve haksız bir kazanç temin ettiğini, B.K."nun 20 ve 21. maddelerine aykırı olarak tesis edilmiş olan 300.000,00 TL"lik ipotek bedelinin bu suretle tamamen ödendiğini, icra takibine maruz kaldığını ve icra dosyasına 14.06.2010 tarihinde itiraz ettiğini beyan ederek, müvekkilinin alacak iddiasında bulunan davalı ..."a 300.000,00TL borcu olmadığının, buna karşılık davacının davalı ..."dan 300.000,00TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu bedelin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, takibin iptaline, ipoteğin kaldırılmasına, %40"tan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili 19.09.2014 tarihli dilekçesiyle, 2010/3539 sayılı icra dosyasına 19.09.2014 tarihli makbuz ile 389.186,63 TL ödeme yapmış olmakla ikinci kez davalıya yapılan ödemeler nedeniyle davanın İİK 72. maddesi gereğince istirdat davası olarak devam ettirilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili öncelikle ipotek tesisi tarihinden yaklaşık 1,5 yıl sonra davanın kötüniyetle açıldığını, zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, ayrıca; davacının oğlu ..."in, görev yaptığı süre içinde, toplanan paralardan 300.000,00 TL"sini zimmetine geçirdiğini, bu konuda 08.02.2010 tarihli davacı ve davacının oğlu ile birlikte davalılarca imzalanan protokol gereği, davacıya ait, 3 parsel sayılı taşınmaz üzerine, 300.000,00 TL"lik kesin borç ipoteği tesis edildiğini, 01/06/2010 tarihine kadar kendilerine verilen süre içinde ipotek borcunu ödemeyen davacı hakkında yapılan icra takibinin davacı borçlunun 14/06/2010 tarihli itirazı üzerine durduğunu; dava konusu ipotek borcundan mahsup edilmek üzere, davalıya iki adet arsaya ilişkin vekaletname verdiğini, bu iki arsanın 19.04.2010 tarihinde toplam 80.000,00 TL bedel mukabilinde müvekkili tarafından satıldığı hususunun doğru olduğunu; ayrıca, diğer ödemeler ile birlikte toplam 84.500 TL olarak davacıdan yapılan tahsilatın ipotek borcuna mahsuben yapıldığını kabul ettiklerini, bakiye borcun ödenmediğini, davadaki talebe göre harca esas dava değerinin 600.000,00 TL olması gerektiğini bu nedenle öncelikle eksik harcın davacı tarafa ikmal ettirildikten sonra kötü niyetle açılan davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece, davacının iddia ettiği şekilde bir irade sakatlığının dosya kapsamından ispatlanamadığı, davacının iradesinin sakatlandığı kabul edilse dahi BK 31. maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine, dava açılması nedeniyle takibin durmadığı dikkate alınarak davalının icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı vekili ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.
Dava, menfi tespit, 2010/3539 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibinin iptali, ipoteğin fekki, %40 inkar tazminatı, yargılama aşamasında ileri sürülen istirdat isteğine ilişkindir.
Somut olayda; alacağın hak düşürücü süreye uğradığı kabul edildikten sonra, uyuşmazlığın esasına ilişkin de irdeleme yapılmak suretiyle davanın hem usulden hem esastan reddi sonucuna varılacak şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır. Oysa ki davanın usulden reddi, işin esasının incelenmesine engel teşkil eder. Buna rağmen mahkemece davanın hem usulden hem de esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Bozma nedenine göre taraf vekillerinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenler ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin yatırılan temyiz harçlarının istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
28.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.