Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 05.12.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil, HMK 125 maddesi gereğince tazminat talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.02.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.11.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenin sözlü açıklaması dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili 05/12/2014 tarihli dilekçesi ile davacının paydaşı olduğu 380 parsel numaralı (2878 m2 tarla cinsli) taşınmazın 7/63 oranında payına sahip olan bu payın davalı ..."e 22/10/2014 tarihinde 23.000,00 TL bedel karşılığında 4/63 paya sahip olan ise 27/10/2014 tarihinde toplam 105,00 TL bedel karşılığında davacının haberi olmadan sattığını beyan ederek 380 parsel numarasında kayıtlı taşınmazın davaya konu 11/63 (502,51 m2) payına ilişkin tapu kaydının iptali ile davacı adına önalım hakkına dayalı olarak tapuya tescilini istemiştir.
Davacı vekili 23.11.2015 tarihli dilekçesi ile davalının dava dilekçesinin tebliğinden 11 gün sonra kötüniyetli olarak davadışı isimli şahsa 07.01.2015 tarihinde 11/63 payını 420.000 TL bedel ile satmış olması nedeni ile ilk satış bedeli ile ikinci satış bedeli arasındaki fark olarak 396.895 TL tutarında tazminatın HMK 125.maddesi gereğince seçimlik hakkının kullanılarak davayı tazminat davasına dönüştürdüklerini beyan ile (harcı ikmal ederek) yasal faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalı ... vekili öncelikle davacının sözlü olarak muvafakatı nedeni ile pay satın almış olup satış bedelinin düşük gösterilmesini fırsat bilerek kötüniyetle dava açtığını, HMK 125.maddesinin uygulama yeri bulunmadığını, payını satmış olduğu kişiye karşı davacının önalım hakkını ileri sürmesi gerektiğini, kendisi yönünden davanın konusuz kaldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne, davacının 6100 sayılı H....nun 125. maddesi hükmü uyarınca seçimlik hakkını kullanarak dava konusu payı yargılama sırasında başkasına temlik eden davalının iki satış arasındaki fark olan 396.895.000,00.-TL"nin tazminatın yasal faziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olaya gelince; Davacı, önalıma konu payın 3. şahısa daha yüksek fiyatla satıldığını ileri sürerek seçimlik hakkını tazminata yönlendirmiştir. Ancak bu davanın görülebilmesi, önalım davasının şartlarının oluşup oluşmadığına bağlıdır. Önalım davası haklı ise bu davaya tazminat olarak devam edilebilir. Davalı vekili, taşınmaz üzerinde fiili taksim bulunduğunu, temyiz aşamasında taşınmazın paydaşlar arasında taksim edilip edilmediği konusunun araştırılmadığını ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmamış, dava konusu taşınmazda fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkede açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacının ve davalıya pay satanların kullandıkları yer olup olmadığı bu bölümlerin kullanımına itirazlarının bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 1480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.