*Türk medeni kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada madem ki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

#öyle ise türk medeni kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz yada az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.

*az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(tmk.md.166/2)

#mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni sayılmamış yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2-* türk medeni kanununun 174/1. Maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz yada daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. Maddesi, evi birlikte seçeceklerini , birliğin giderlerine güçleri oranlarında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (mk.md,4 bk.md.42 ve 44 ) dikkate alınarak * davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

3-türk medeni kanununun 174/2 maddesi, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen * davalı kadının ağır yada eşit kusurlu olmadığı, bu olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (tmk. 4 bk. 42,43,44,49) dikkate alınarak * davalı kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

4-boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (tmk. Md.186/1) geçimine, (tmk md.185/3) malların yönetimine (tmk. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (tmk.md.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (tmk.169). O halde dava tarihinden geçerli olmak üzere, herhangi bir işi ve geliri olmayan * davalı kadın yararına türk medeni kanununun 185/3, 186/3 maddelerine uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

5-toplanan delillerden herhangi bir işi ve geliri bulunmayan davalı kadının boşanma yüzünden yoksulluğa düşeceği sabit olmuş ve türk medeni kanununun 175. Maddesi koşulları kadın yararına oluşmuştur. Davalı kadın yararına uygun miktar yoksulluk nafakası takdiri gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir...) Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Yerel Mahkeme, ilk kararında davalı tarafından açılan ve reddine karar verilen boşanma davasına ilişkin E…

…. 2.Aile Mahkemesinin 2005/1596 esas 2006/489 karar sayılı ilamından bahsetmediği halde bozmadan sonra dosyaya ibraz edilen karar direnme kararına gerekçe yapılmıştır.

Bu durumda, Yerel Mahkemece direnme kararı olarak nitelendirilen temyize konu kararın, gerçekte bir direnme kararı değil, yeni bir hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu"na değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 03.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.