MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 18/01/2016 tarih ve 2014/254-2016/35 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacının 15.07.2011 tarihinde istifa ettiğini, bu tarihe kadar yurtdışı operasyonlar sorumlusu olarak çalıştığını, görevi gereği müvekkil şirketin ticari sırlarına vakıf olduğunu, kısa süre sonra davacı ile aynı sektörde faaliyette bulunan ... A.Ş"de aynı görevle çalışmaya başladığını, davalının rakip firmaya geçerken davacının müşteri portföyünden ve ticari sırlarından faylandığı, bu nedenlerle şirketlerinin zarara uğradığını, davalının imzaladığı "..."nün 3.maddesine göre ayrıldıktan sonra 1 yıl süreyle davacı şirketin faaliyet gösterdiği alanda ve işkolunda ... ve bu illerin civarında aynı alanda faaliyet gösteren şirketlerle çalışmayacağını taahhüt ettiğini, 7. maddesinde de en son brüt ücretinin 24 katı cezai şartı ödeyeceğini kabul ettiğini, davalının imzaladığı sözleşmeye uymadığını belirterek 81.658,00 TL"nin en yüksek banka mevduat faiziyle tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin davacı şirkette 13 yıldan fazla çalışmış olup kendisinin işi öğrettiği çalışanlar ile kendisinden çok sonra gelen ve aynı unvana sahip çalışanlar arasında sırf üniversite mezunu oldukları için daha fazla zam aldıklarını ve maaşlarının da daha fazla olduğunu, maddi ve manevi olarak tatmin edilmediğini, istifa etmeye mecbur kaldığını, davaya dayanak gösterilen sözleşmeyi çalışmaya başladıktan sonra baskı ile imzaladığını, müvekkilinin müşteri temsilcisi olmadığı, satış ve pazarlama aktivitesi ve imza yetkisinin olmadığını, müşteri portföyünden faydalanıp zarara sebebiyet veremeyeceğini, çalışmaya başladığı ... A.Ş"nin kurucusu ve ortaklarından ..."ın daha önce davacı şirketin ortaklarından ve yönetim kurulu üyesi olup daha sonra şirketten ayrılıp kendi şirketini kurduğunu, davacının yetkililerinin şahsi husumet beslediği, bu nedenlerle bu davanın açıldığını, kendisinin ayrılıp ... şirketinde çalışmak istediğini üstlerine söylediğini ve yöneticilerin bu durumdan haberdar olduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, davalının rekabet yasağını ihlal ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dava, davalı işçinin sözleşmedeki rekabet yasağına aykırı çalışması nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsiline ilişkindir. Mahkemece davalının taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde kararlaştırılan rekabet yasağı taahhüdüne aykırı davrandığı, rekabet yasağını ihlal ettiği kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 182. maddesi (818. sayılı Borçlar Kanunu’nun 161. maddesi) uyarınca hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Mahkemece sözleşmedeki cezai şarta ilişkin 7. madde uyarınca talebe bağlı kalınarak 81.685,00 TL ceza koşuluna karar verilmiş ise de cezanın indirilmesi gerekip gerekmediği, cezai şartın fahiş olup olmadığı tartışılmamıştır. Bu nedenle yapılan inceleme ile varılan sonuç eksik incelemeye dayalı olup davalı vekilinin buna ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bent uyarınca davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 30/11/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.
Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer"i) nitelikte bir borç doğurur.
Ceza koşulu TBK. m. 179"da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2"de (yTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu BK. m. 351/2, (YTBK 444/2) aynı Yasa"nın 158 (YTBK m. 179) maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde 158"de (YTBK m. 179) olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158"in(YTBK m. 179) aksine, madde 351/2 (YTBK m. 444/2) gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir (... Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, sayfa 577).
İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak BK m. 351/1 (YTBK m. 444)uyarınca zararının tazminini isteyebilir.
Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçeyle davanın reddi görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.