MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVALILAR :1-... ADINA AVUKAT ...
2-... ADINA AVUKAT ...

DAVA : Davacı, olumlu yetki tespitinin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı....ve .. Bakanlığı"nın 11/11/2010 tarihli kararı ile diğer davalı ... Sendikasının, müvekkili işyerine ait işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmak için yetki tespiti talebinde bulunduğunu ve bu talebe istinaden yapılan incelemede,....Sendikasının işletmede çoğunluğu sağladığının tespit edildiğini, Bakanlığın yetki tespiti yazısının müvekkil işverence 06/12/2010 günü tebellüğ edildiğini, Bakanlığın bu kararının hukuka aykırı olduğunu, davalı sendikanın yetki tespiti için başvuruda bulunduğu 27/10/2010 tarihinde müvekkili işverene ait işletmede çalışan işçi sayısının 95 olmayıp 98 olduğunu, davalı sendikanın işletmede toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi alabilmesi için başvuru tarihi itibarıyla işçi sayısının yarıdan fazlasının sendika üyesi olması gerektiğini, Bakanlık yazısında işletmede sendikaya çalışan üye sayısının 49 olduğunu bildirildiğini, müvekkili şirketin işyerlerinin kara taşımacılığı iş koluna dahil olmadığını, sendika üyeliğinden ayrılan personel sayısının 27/10/2010 tarihinden önce 7 kişi olduğunu iddia ederek, davalı Bakanlığının yetki tespitine ilişkin kararın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı Bakanlık vekili verdiği cevap dilekçesinde, söz konusu işyerleri ile ilgili başvuru tarihinden önce Bakanlığa yapılan bildirimlerle ulaşan bilgilerin başvuru tarihi itibarıyla değerlendirilmesi sonucunda, bilgisayar kayıtlarından tespit yazısında belirtilen sonucun elde edildiğini, müvekkili Bakanlığın davacı şirketin kara taşımacılığı iş koluna girdiğine ilişkin kararının doğru olduğunu, başvuru tarihinden sonra işveren tarafının değişmesi ya da istekte bulunan sendikadan istifalar olması gibi hususların toplu sözleşme yapma yetkisini etkilemeyeceğini dolayısıyla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı sendika vekili cevap dilekçesinde, gerekli yetki çoğunluğunun davalı Bakanlık tarafından araştırılarak tespit edildiğini ve yetki tespiti talebinin kabul edildiğini, yetki tespitinden sonraki istifaların ve benzeri değişikliklerin... yetkisini etkilemeyeceğini, davacı işyerinin kara taşımacılığı iş koluna girdiğini,...işverenin işletmesinde aynı şekilde araç muayene işi yapan işçilerin müvekkili sendikaya üye olarak işveren ve toplu iş sözleşmesi imzaladıklarını ’daki işyerinin iş koluna itirazda bulunarak dava açtıklarını, davanın müvekkili sendika lehine sonuçlanarak kararın kesinleştiğini bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 2011/48966 Esas 2011/43553 Karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak “Somut uyuşmazlıkta işveren anılan maddede öngörülen prosedüre uymadan dava açmıştır. Bu durumda davacıya ....Sosyal Güvenlik Bakanlığına işkolu tespit başvurusu yapması için süre verilip bu tespit sonucu ön mesele yapılarak kesinleşmesinin beklenmesi daha sonra bunun sonucuna göre işin esasını çözüme kavuşturulması gerekir. Mahkemece tespite konu işyeri veya işletmede çalışan işçi ve üye sayısının başvuru tarihi itibarıyla kesin olarak tespit edilmesi gerekir. Bu nedenle başvuru tarihini içeren 2010/10. ay prim hizmet belgelerinin işçilerin işe giriş çıkış tarihlerini de gösterecek şekilde istenilmesi, bu işçilerin üyelik durumlarının saptanması içinde, işyerinin kurulu bulunduğu işkolunda faaliyet gösteren sendikalardan ve ilgi çalışma bölge müdürlüklerinden üye kayıt fişleri ile üyelikten çekilme bildirimleri getirtilmesi gerekir. Tüm deliller toplandıktan sonra gerektiğinde uzman bir bilirkişiden rapor alınarak ortaya çıkan sonuca göre karar verilmelidir. Denetime olanak sağlamak için çalışan işçilerin ve sendika üyesi , olanların liste halinde karşılaştırmalı dökümü yapılmalıdır. Çalışan işçi sayısının belirlenmesinde işveren vekilleri dikkate alınmamalıdır. Ayrıca dosya içeriğine göre dönem bordrosunda .... isimli işçi olup, ... ismine kayıtlı üyelik belgesi de sunulmuştur. Evlilik gibi nedenlerle vs. soyadı farklılığı olup olmadığı,....ismine kayıtlı üyelik fişinin bu işçiye ait olup olmadığı açıklanmadan, hüküm kurulması isabetsizdir.” gerekçesiyle bozulmuştur.
D) Yerel Mahkemenin 2012/19 Esas 2014/222 Karar sayılı Kararının Özeti:
Mahkemece, bozmaya uyma kararı verilmiş, yapılan yargılama sonucu, davalı Sendikanın İstasyon amiri pozisyonundaki 5 işçinin işveren vekili konumunda olmaları ya da işveren vekili sayılmayarak işyerinde çalışan işçi sayısına dahil edilmesi şeklindeki her iki durumda da 27/10/2010 tespit tarihi itibariyle 2821 sayılı TİSGLK"nın aradığı çoğunluğa sahip olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
E) Mahkemenin ikinci kararı Dairemizin 2014/31266 Esas 2014/31738 Karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak “Somut olayda işletmenin bütününü sevk ve idare eden konumunda olmayan istasyon amirlerinin yetki tespit tarihinde çalışan işçi sayısından dışlanması hatalıdır. Somut uyuşmazlıkta yetki tespit tarihi olan 27.10.2010 tarihinden önce işten çıkartılan ve işe iade davası açarak işe iadesi yönündeki kararı kesinleşen işçilerden on işgünü olan hak düşümü süresi içinde işe alınması için başvuruda bulunanlar araştırılarak; işyerinde yetki tespit tarihinde çalışan işçi sayısının ve davalı sendikaya üye işçi sayısının belirlenmesinde hak düşümü süresi içinde işe başlatılması için başvuruda bulunan işçilerin dahil edilmesinin gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.
F) Yerel Mahkemenin 2014/727 Esas 2016/31 Karar sayılı Kararının Özeti:
Mahkemece, bozmaya uyma kararı verilmiş, yapılan yargılama sonucu, 27/10/2010 tespit talep tarihi itibariyle davacı işverene ait işyerinde çalışan ve yetki tespitine dikkate alınması gereken toplam işçi sayısının 98 olup, bu işçilerden tespit tarihi itibariyle işyerinde çalışan sendika üyesi işçi sayısının 47 olduğu, bu sayıya işe iade davası kesinleşen işçilerden hak düşürücü süre içinde işe başvuruda bulunan işçiler ....dahil edilmesiyle sendikalı sayısının 49 olduğu, ..."ın işbaşı başvurusu yapmayacağını bildirdiği, ..işyerine başvuru amacıyla gelmedikleri, işe iade kararıyla hak düşürücü süre içinde 2 kişinin eklenmesiyle toplam işçi sayısının 100 olarak belirlendiği, bu şekilde 27/10/2010 tespit tarihi itibariyle 2821 sayılı ...."nın aradığı çoğunluğun sağlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile Bakanlığın yetki tespitine ilişkin kararının iptaline karar verilmiştir.
G) Temyiz:
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
H) Gerekçe:
Mahkemece, davacı işveren aleyhine açtıkları işe iade davası lehlerine sonuçlanan işçilerden ...in hak düşürücü süre içinde işe iade için başvuruda bulundukları kabul edilerek bu 2 işçi, davacı işyerinde yetki tespit başvuru tarihinde çalışan ve sendikalı olan işçi sayısına dahil edilmiş, .....un ise işe iade başvurusunda bulunmadıkları kanaatine varılarak, bu işçiler çoğunluk hesabında dikkate alınmamıştır.

Ancak dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, .... ...un işe iade başvurusunda bulunup bulunmadıklarına ilişkin olarak yeterli ve tam bilgi vermekten uzak olup, bu husus şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmamıştır. Sonuç olarak, bozma gereği yerine getirilmemiştir. Mahkemece eksik araştırma ile hüküm kurulması hatalıdır.
Mahkemece yapılacak iş; .... isimli işçi için; her ne kadar yazılı başvuru yoksa da, işe iade davası açan adı geçen işçiye dekontlara göre fark kıdem ihbar tazminatı ödemesi yapıldığından ve keza yargılama giderleri ve vekalet ücreti de ödendiğinden, ödenen kıdem ihbar tazminatının, işe başlatılmama tarihine göre, geçersizliğine karar verilen feshe 4 aylık çalışma süresinin eklenmesi suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığının araştırılmasıdır. Sözü edilen 4 aylık süre eklenerek hesaplama yapılmış olduğunun tespiti halinde, işçinin işe iade için işverene başvurduğunun kabulü gerekecektir.
.... isimli işçi için; her ne kadar yazılı başvuru yoksa da, dosyada bu işçinin tüm haklarını aldığına dair imzalı bir belge bulunduğundan, bu belgeye yönelik inceleme yapılarak, sözü edilen ödemelerin yapılıp yapılmadığı, buna dair dekont belgelerinin bulunup bulunmadığının, ödeme yapıldığının tespit edilmesi halinde ise ödenen miktarın, işe iade davası ile geçersizliğine karar verilen feshe 4 aylık çalışma süresinin eklenmesi suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığının araştırılmasıdır. Sözü edilen 4 aylık süre eklenerek hesaplama yapılmış olduğunun tespiti halinde, işçinin işe iade için işverene başvurduğunun kabulü gerekecektir.
Diğer işçi ... açısından ise, dosya kapsamında yer alan “işe başvurmayacağı” yönünde işveren tarafından düzenlenen işe başlayıp başlamayacağı yönündeki belgenin altına yazı yazarak “başvurmak istemiyorum” şeklinde yazdığı sabit ise de, adı geçen işçi vekilinin, işverene işçinin işe başlatılması için noterden ihtar gönderdiği anlaşılmaktadır. Davacı vekili, bu yazının hileyle ya da baskı ile alındığını iddia ettiğinden, adı geçen işçinin iradesinin fesada uğratıldığına ilişkin bu iddia da mahkemece araştırılmalıdır.
Eksik inceleme ile bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
I) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 10.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.