Anayasayı ihlal - Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme - Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme - Cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma - Silahlı terör örgütüne üye olma - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/1535 Esas 2019/7315 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2019/1535 E.  ,  2019/7315 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.10.2017 tarih ve 2017/57 - 2017/92 sayılı kararı
Suç : Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını
engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini
yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,
Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 1-Sanıklar ..., hakkında; a-TCK"nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına
ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi, b-TCK"nın 109/2, 109/3-a,b,c,d, 53, 58/6-9, 3713 sayılı
Kanunun 5/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet (16 kez) kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,


Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
I-a-Tüm sanıklar hakkında katılanlar ... ve ..."a karşı cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
Hükümlerin niteliği, tayin olunan cezaların miktarı itibariyle 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a maddesi uyarınca hükümlerin temyiz edilemez olduğu anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
b-Sanıklara müsnet Anayasal düzeni kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. ... ve Milli Savunma Bakanlığının davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz istemlerinin CMK 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak sanıklar müdafileri ile katılanlar Türkiye Büyük Millet Meclisi, T.C. Cumhurbaşkanlığı (Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığı) vekillerinin temyiz incelemesinde;
Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK"nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi) Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:
Ankara"dan gelen bazı subayların da katılımı ile İstanbul 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında 13.07.2016 günü, Kara Harp Akademisinde de 14.07.2016 günü örgütsel faaliyet kapsamında icra olunacak darbe girişimi sırasında kimlerin hangi rolleri üstleneceği konusunda gizli toplantılar yapılmıştır.
Bu bağlamda Harp Akademisinde eğitim gören ve örgüte yakınlığı bilinen öğrenci yüzbaşıların da akademinin öğretim görevlisi olan örgüt üyeleri önderliğinde İstanbul"da konuşlu bir çok askeri birliğe destek amaçlı olarak gönderilmesi kararlaştırılmıştır.
Sanıklar ..., ..., ... ve ... de olay gecesi verilen emirleri/görevleri kabullenerek 6. Mekanize Piyade Alayına birbirlerinden bağımsızmış gibi yanlarındaki çantalarda askeri elbiseleri olmak üzere sivil kıyafetler ile teker teker nizamiye defterine kaydedilmeksizin gelmişlerdir.
6. Mekanize Piyade Alay Komutanı Nebi Gazneli ve selefi ... tarafından emirlerine verilen diğer sanıklar Üsteğmen ..., Uzman Çavuşlar ..., ... ve 14 er ile birlikte saat 21:30 sularında zimmetsiz/kayıtsız silah ve techizat kuşanıp, darbe teşebbüsüne katılan askerlerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait Lojistik Destek Merkezine gitmek üzere kışladan çıkış yapmışlardır.
Saat 22:08 sularında İ.B.B Lojistik Destek Merkezine ulaşmışlar, güvenlik noktasında ve tesisin muhtelif yerlerinde görevli personellerin telefon ve telsizlerini toplatmış, görevli personelleri silah zoru ile tesisin konferans salonuna götürmüşlerdir. Sanık ... Türk Silahlı Kuvvetlerin yönetime el koyduğunu söylemiş, sanık ... de; “Arkadaşlar bildiğiniz üzere binanın yönetimini biz devraldık. Sizden tek isteğimiz bize yardımcı olmanız. Kimse işinden hayatından şüphe etmesin her şey daha güzel olacak bundan emin olabilirsiniz.” diyerek doğrudan kalkışma kapsamında hareket ettiklerini söylemiştir. Böylece mağdurların hürriyetleri de tahdit edilmiştir.
İlerleyen saatlerde darbe girişimini öğrenen vatandaşların Lojistik Destek Merkezine gelip binaya girmek ve bina çevresini kuşatmak suretiyle yoğun tepki göstermesi üzerine lojistik destek merkezini terk etmek zorunda kalan sanıklar Hasdal Kışlasına dönmüşlerdir.
Kışlanın yakınında bulunan Arıcılar Camiinde, vatandaşı darbeye karşı koymaları için okunan selanın kışla içerisinden de duyulması üzerine eski alay komutanı ..."nın talimatı ile sanık Binbaşı ..."ın emir ve komutasında bulunan sanıklar saat 02:20 civarında Arıcılar Camii imamını susturmak, gerekirse öldürmek amacıyla yeniden kışladan çıkış yaparak saat 02:31 sularında Arıcılar Camiine ulaşmışlardır.
Sanık Binbaşı ..."ın emri üzerine sanık Üsteğmen ... tarafından verilen talimat uyarınca sanıklar caminin etrafını kuşatmışlar, sanık Binbaşı ..., uzman çavuş ..."a yanına birkaç asker alarak imamı susturması, imamın karşı çıkması halinde ise öldürmesi emrini vermiştir. Askerler cami imamını ararken vatandaşlar cami etrafını kuşatarak sanıklara tepki gösterip geri dönmeye zorlamaları üzerine sanıklar tekrar kışlaya dönmek zorunda kalmışlardır.
Şu hale göre:
Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK"nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK"nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmadığından;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan, olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle darbe teşebbüsünden önceden haberdar oldukları, doğrudan planlama ve organizasyon içinde yer aldıkları anlaşılan, genel darbe planı çerçevesinde darbenin merkezlerinden olan İstanbul"da darbe teşebbüsüne katılan askerlerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait Lojistik Destek Merkezine giderek orada görevli mağdur personeli silah zoruyla toplayıp yapmaları gerekenler hakkında talimatlandıran, Arıcılar Camiinde vatandaşı darbeye karşı koymaları için sela okuyan imamı susturmak, gerekirse öldürmek amacıyla yeniden kışladan çıkıp camiyi kuşatan, örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında ve icra hareketleri kapsamında gerekli hazırlıkları yapan sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK"nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair kabul ve uygulamada, özellikle sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, hükumeti düşürüp yönetime el koymayı amaçlayan suç organizasyonu içinde yer aldıklarının anlaşılmasına nazaran eylemlerinin suç teşkil etmediği ve/veya suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabulünde konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle hukuki isabetsizlik görülmediğinden;
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Türk Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna, sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin, amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde, Anayasayı ihlal suçunun sübutu kabul ve vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmamakla, katılanlar Türkiye Büyük Millet Meclisi, T.C. Cumhurbaşkanlığı (Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığı) vekillerinin ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sebepler yerinde görülmediğinden CMK"nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddine, ancak;
a-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,
b-Sanıkların derece mahkemelerince sübutu kabul edilen eylemlerinin, 5237 sayılı TCK"nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku bulunmamakta ise de aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK"nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamakla, TCK’nın 309. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verildikten sonra hükümete karşı suç, yasama organına karşı suç ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK"nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün (A ve C) fıkralarının 5. ve g. bentlerinde yazılı "yollamasıyla 58/6. maddesi" ibarelerinin çıkarılması ve (B) fıkrasında yazılı "karar verilmesine yer olmadığına" ibaresi çıkarılarak yerine "ceza verilmesine yer olmadığına" ibarelerinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III-Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, silahlı terör örgütüne üye olma; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
1-Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçu yönünden;
Örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduklarının, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının da kanıtlanamamış olmasına nazaran, diğer sanıklar ile beraber saat 21:30 sularında zimmetsiz/kayıtsız silah ve techizat kuşanıp, Hasdal Kışlasından çıkış yaparak İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait Lojistik Destek Merkezine darbe teşebbüsüne katılan askerlerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için gittiklerinin, burada darbe girişiminden haberdar olmalarına rağmen verilen emirler doğrultusunda görevli mağdur personelin silah zoruyla toplanıp yapmaları gerekenler hakkında talimatlandırılması ve Arıcılar Camiinde vatandaşı darbeye karşı koymaları için sela okuyan imamı susturmak, gerekirse öldürmek amacıyla yeniden kışladan çıkıp camiyi kuşatma faaliyetlerine doğrudan katıldıklarının kabul edilmesine göre, eylemlerinin elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkı tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hâkimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinden, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olması nedeniyle, eylemlerinin suç teşkil etmediği ve/veya suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK 24/1-4, 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabulünde konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle hukuki isabetsizlik de görülmemekle, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, özellikle olay esnasındaki söz ve davranışları ve sonuca sundukları katkı itibariyle işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile eylemlerinin niteliği, konum ve etkinlik dereceleri de gözetilerek kusurlu hareketleri ile orantılı, hakkaniyete uygun bir ceza tertip edilmesi gerektiği gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfının belirlenmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,
2-Tüm sanıklar hakkında cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde ise;
Sanıkların genel darbe planı çerçevesinde darbenin merkezlerinden olan İstanbul"da darbe teşebbüsüne katılan askerlerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için İstanbul Büyükşehir Belediyesine ait Lojistik Destek Merkezine giderek orada görevli mağdur personeli yapmaları gerekenler hakkında talimatlandırmak maksadıyla silah zoruyla konferans salonunda toplamaktan ibaret hukuki anlamda tek bir fiil ile birden fazla kişinin hürriyetlerini tahdit ettiklerinin anlaşılmasına göre, TCK"nın 109. maddesi gereğince bir kez belirlenecek cezanın aynı neviden fikri içtima kuralı olarak düzenlenen TCK"nın 43/2. fıkrası delaletiyle 43/1. maddesi uyarınca katılan sayısı da gözetilerek makul oranda arttırılması ile yetinilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde her bir katılana yönelik suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi,
3-Kabul ve uygulamaya göre de;
a-Sanıklar hakkında cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken uygulama şartları oluşmayan TCK’nın 109/3-d maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmesi,
b-Sanıklar ... ve ..."ın derece mahkemelerince sübutu kabul edilen eylemlerinin, 5237 sayılı TCK"nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku bulunmamakta ise de aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK"nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamakla, TCK’nın 309. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verildikten sonra hükümete karşı suç, yasama organına karşı suç ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi,
c-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile katılanlar Türkiye Büyük Millet Meclisi, T.C. Cumhurbaşkanlığı (Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığı) vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükümlerin BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak tahliye taleplerinin reddi ile sanıkların tutukluluk hallerinin devamına, bozma nedenlerine göre CMK"nın 306. maddesi uyarınca bozmanın, katılanlar ... ve ..."a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler yönünden temyiz talepleri reddedilen tüm sanıklara sirayet ettirilmesine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.