MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
DÜŞÜNCE : Bozma

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında mağdureye yönelik tehdit eylemleri nedeniyle zamanaşımı süresi içinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.
Tüm dosya kapsamına göre, sanığın mağdureye hiçbir bedensel temasta bulunmaksızın, elinde mağdureye ait resimler bulunduğunu, bu resimleri montajlayarak kötü sitelere ve ailesine göndereceğinden bahisle mağdureyi tehdit ettiği ve internetten görüntülü görüşme yaptığı mağdurenin elbiselerini çıkartmasını, cinsel içerikli hareketler yapmasını temin ettiğinin anlaşılması üzerine sanığın 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 103/4. maddeleri uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun suç tarihi itibariyle yürürlükte ve sanığın lehine olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki;
102’nci maddesinin gerekçesinde, “Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlâl edilir. Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukuki değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır.” ifadesi,
103’üncü maddesinin gerekçesinde, “Madde metninde çocukların çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır.” ifadesi,
105’inci maddesinin gerekçesinde, “Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır. Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir.” ifadesi yer almaktadır.
Kanun koyucu cinsel saldırı suçunun gerekçesinde açıkça “kişilerin vücudu üzerinde” ifadesine yer verdiği halde, 103’üncü maddenin gerekçesinde ise açıkça “kişilerin vücudu üzerinde” ifadesine yer verilmemiştir. Buna karşılık 105’inci maddenin gerekçesinde ise açıkça “kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan” şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir.
Madde gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde; cinsel istismar suçunun, cinsel saldırı suçundan farklı olarak düzenlenmesi amacının sadece ve sadece mağdurun yaşı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü gerekçede aynen “Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır.” denilmektedir. Buradan da her iki suç düzenlenirken mağdurun yaşının onsekizden büyük olması durumunda cinsel saldırı, onsekiz yaşından küçük olması -102’nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki eylemin onsekiz yaşından küçük olan eşe karşı işlenmesi ihtimali hariç olmak üzere- durumunda da cinsel istismar suçu olarak düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olayda ise sanığın, mağdureye hiçbir bedensel temasta bulunmaksızın, elinde mağdureye ait resimler bulunduğunu, bu resimleri montajlayarak kötü sitelere ve ailesine göndereceğinden bahisle mağdureyi tehdit ederek internetten görüntülü görüşme yaptığı mağdurenin elbiselerini çıkartmasını, cinsel içerikli hareketler yapmasını temin etmekten ibaret eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, çocuğun basit cinsel istismar suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,
Uygulamaya göre de;
Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.