... Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün koordinesiyle, tütün mamülleri kaçakçılığı ile mücadelenin etkinliğinin artırılması ve yasa dışı ürünlerin toplum nezdinde ulaşılabilirliğin azaltılması amacıyla Türkiye genelinde 81 ilde "Duman-10" kod adıyla 28/02/2020 tarihinde saat 10.00-16.00 saatleri arasında kaçak sigara, nargile tütünü, kıyılmış tütün mamülü satışı yapan büfe, tekel, bayi vb. işyerlerine operasyon yapılacağının bildirilmesi üzerine,... İlçe Emniyet Amirliğince yapılan araştırma neticesinde tespit edilen adreslerde anılan tarih ve saatte arama ve elkoyma kararı verilmesi talebinde bulunulması üzerine, gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında... Cumhuriyet Savcılığının vermiş olduğu 28/02/2020 tarihli arama ve elkoyma kararına istinaden bahse konu adreslerden ..."e ait bakkal dükkanında yapılan arama sonucunda ele geçirilen muhtelif marka ve adetlerde toplam 97 paket gümrük kaçağı sigaraya elkonulmasını takiben,... Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 127/3. maddesi uyarınca bahse konu arama ve elkoyma kararının onanması talebinde bulunulması üzerine, anılan kararın usule uygun verilmediğinden bahisle talebin reddine dair... Sulh Ceza Hâkimliğinin 01/03/2020 tarihli ve 2020/58 değişik ... sayılı kararına karşı... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Doğubayazıt Sulh Ceza Hâkimliğinin 05/03/2020 tarihli ve 2020/547 değişik ... sayılı kararı aleyhine Yüksek ... Bakanlığından verilen 01.10.2020 tarihli kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.10.2020 tarihli ve KYB. 2020-90050 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Mezkür ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, Emniyet Genel Müdürlüğünün 22/02/2020 tarihli yazısı ile tütün mamulleri kaçakçılığıyla mücadele kapsamında 81 İl Emniyet Müdürlüğü tarafından .... koduyla 28/02/2020 tarihinde 10:00-16:00 saatleri arasında eş zamanlı operasyon yapılmasına karar verildiği,... İl Emniyet Müdürlüğünce 24/02/2020 tarihinde ... İlçe Emniyet Amirliğine yazı yazıldığı, ilgi yazı gereğince... İlçe Emniyet Amirliğince 27/02/2020 tarihinde araştırma yapıldığı ve 28/02/2020 tarihinde Cumhuriyet Savcısı tarafından talep edilen saat nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında olduğu değerlendirilerek şüpheli ..."in ... yerinde 28/02/2020 tarihinde 10:00-16:00 saatleri arasında arama yapılmasına karar verildiği, ... yerinde yapılan arama sonucunda ele geçirilen 97 paket gümrük kaçağı olduğu belirtilen sigaraya el konulduğu
El konulan materyallere 5271 sayılı Kanunun 127/3. maddesi gereğince arama ve el koymanın onanması talebinde bulunulması üzerine, her ne kadar... Sulh Ceza Hakimliği"nin 01/03/2020 tarihli kararında yer alan, "....ilgili soruşturma makamlarının öncelikle yetkili mercie ulaşmayı denemeleri gerekmektedir. Ancak yetkili mercie ulaşma konusunda başarısız bir denemenin ardından gecikmesinde sakınca bulunan hale bağlı olarak yetki devri söz konusu olmalıdır. Uygulamada sıklıkla yaşandığı şekilde, bu yönde bir çabaya girilmeksizin yapılacak işlemler istisnai olarak getirilmiş bir kuralın kötüye kullanılmasından başka anlama gelmeyecektir.... Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 28/02/2020 ... günü saat 10:00-16:00 mesai saatleri içerisinde Emniyet Genel Müdürlüğü"nün 24/02/2020 tarihli yazısına istinaden yani tam 4 gün sonra gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında vermiş olduğu ve hakime neden ulaşılamadığının tutanağa bağlanmadığı arama kararı hukuka aykırı görüldüğünden.." şeklinde gerekçe ile talebin reddine karar verilmiş ise de;
İlgili mevzuat incelendiğinde;
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun "Kaçakçılık Suçları" başlıklı 3. maddesinin konuyla ilgili 5 ve 10. fıkrasının, "...5) Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (1)....
10) Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz. ",
"Arama ve elkoyma" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının " (1) Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.",
"Elkonulan eşyanın muhafazası
" başlıklı 11. maddesinin konuyla ilgili 1 ve 5. fıkralarının "(1) Kaçak şüphesiyle elkonulan eşya ile 10. maddenin ikinci fıkrası gereğince alıkonulan her türlü taşıt ve araç; miktarı, cinsi, markası, tipi, modeli, seri numarası gibi eşyanın ayırıcı özelliklerini gösterir bir tutanakla gümrük idaresine teslim edilir.
(5) (Değişik: 28/3/2013-6455/56 md.) Bu Kanun uyarınca el konulan ve ambalajlarında kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkilerden el koyan idarelerce numune alınır, numune dışındaki kısım tutanağa bağlanarak imha edilir. İmha tutanağı ile numune en yakın gümrük idaresine teslim edilir.
"Müsadere" başlıklı 13. maddesinin "(1) Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir.
(2) Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez." şeklinde ve
5271 sayılı Kanunun "Elkoyma kararını verme yetkisi" başlıklı 127. maddesinin 3. fıkrasının "Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.",
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun "Eşya Müsaderesi" başlıklı 54. maddesinin 1 ve 4. fıkralarının "(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/11 md.) Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir.
(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir." şeklinde düzenlendiği,
Bu düzenlemeler uyarınca, şüphelinin ... yerinde ele geçirilen,... bandrolu bulunmayan ve 5607 sayılı Kanunun 3/5. maddesi gereğince gümrük kaçağı eşya olarak değerlendirilen 97 paket gümrük kaçağı sigaranın, 5237 sayılı Kanunun 54/4. maddesi gereğince bulundurulması ve satımı suç oluşturması nedeniyle bizatihi müsadereye tabi olduğu, bu nedenle bizatihi suç teşkil eden gümrük kaçağı eşya hakkında el koymanın onaylanması kararı alınmasının zorunlu olmadığı gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Yargıtay içtihatlarında ve öğretide muhafaza altına alma ile elkoyma farklı kavramlar olarak kabul edilmektedir. İspat aracı ya da müsadereye konu eşya veya malvarlığı değerlerinin rıza ile teslim edilmesi muhafaza altına alma, bu tür eşya ya da malvarlığının rıza ile teslim edilmemesi hali ise elkoyma olarak adlandırılır. Muhafaza altına almada, elkoymadan farklı olarak, eşyanın ya da malvarlığının koruma altına alınması için hakim kararına ya da Cumhuriyet Savcısı veya kolluk amirinin yazılı iznine gerek yoktur.
Somut olayda ise kolluk kuvvetleri tarafından sanığa ait işyerinde ele geçirilen suça konu sigaraların alınmasına sanık tarafından rıza gösterilmediğine ilişkin bir delil dosyada bulunmamaktadır. Dolayısıyla kolluğun yapmış olduğu müsadereye konu eşyanın muhafaza altına alınması olup, CMK"nun 127/3. madde ve fıkrası uyarınca hakimin onayına sunmaya gerek bulunmadığından yerel Mahkeme kararının sonucu itibarıyla doğru olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden CMUK"nun 309. maddesi uyarınca kanun yararına kararın bozulmasına dair talebinin REDDİNE, 22.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.