MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “taşkın yapı nedeniyle tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 7.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.06.2013 tarihli ve 2012/425 E., 2013/330 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 02.05.2014 tarihli ve 2014/1943 E., 2014/5644 K. sayılı kararı ile,
“…Dava, Türk Medeni Kanununun 725. maddesine dayalı tapu iptali tescil isteğine ilişkindir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen 9,77 m2 lik kısmının davalıya ait 34 sayılı parselden ifraz ile davacıya ait 36 parsel ile tevhit edilmesine karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Yasal ayrıcalıklar dışında, Türk Medeni Kanununun 684/1 ve 718/2 maddeleri hükümlerine göre, arazinin mülkiyeti ve buna bağlı olan tasarruf hakkı o arazide kalıcı olmak koşuluyla yapılan şeyleri de kapsar. Türk Medeni Kanununun 725. maddesinde bu kuralın istisnalarından birisi düzenlenmiş olup anılan hüküm;
"Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmaz bütünleyici parçası olur.
Böyle bir irtifak hakkı yoksa zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devrini isteyebilir" şeklindedir.
Böylece, muhdesatla arasındaki bağlantı kesilmiş bina sahibine aşağıdaki koşulların oluşması halinde ayrılmaz parça niteliğindeki taşkın yapı için üzerinde bulunduğu taşınmaza malik olabilme olanağı tanınmıştır.
Bunun için:
1-Tapuya kayıtlı özel mülkiyete konu bir taşınmaz üzerinde, temelli kalması amacıyla yapılan binanın ayrılmaz parçası yine tapuda kayıtlı üçüncü kişiye ait taşınmaza taşkın yapılmış olmalıdır.
2-Taşkın inşaat, taşkın yapı ile iki komşu taşınmazı fiilen birleştirmekte, ekonomik bir bütünlük oluşturmaktadır. Bu özelliğinden dolayı taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Taşılan arazi malikinin devir borcu eşyaya bağlı bir borç olduğundan inşaat maliki hakkını taşılan arazinin her malikine karşı kullanabilir. Yeni malikler de Türk Medeni Kanununun 725. maddesinde belirtilen haklardan yararlanabilecekleri gibi borçlardan da sorumlu olur.
3-Bu inşaatı kendi malzemesi ile yapan kişinin iyiniyetli olması, diğer bir anlatımla zeminin kendisine ait olduğu, ya da 5.7.1944 tarihli ve 12/26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi mülkiyetin ileride kendisine geçirileceği inancıyla hareket etmesi gereklidir.
14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, iyiniyetin ispatı taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet iddia ve savunması def"i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulmalıdır.
Taşkın binanın bulunduğu taşınmaz maliki veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup da zarar gören kimselerin, taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren on beş gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini, zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan sübjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır. (Sübjektif koşul)
4-Bu tür davalarda üzerinde önemle durulması gereken diğer bir koşul da halin icabından taşkın inşaatın yıkılması gerekip gerekmediğinin saptanmasıdır. Uygulama ve doktrinde “durum ve koşulların haklı kılması” şeklinde ifade edilen bu şarttan inşaatın yıkılması ile inşaat sahibinin uğrayacağı zarar veya yıkılmaması halinde arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybının mukayese edilmesi anlaşılmalıdır. Değer kaybı, sadece taşılan arazinin değerinden ibaret değildir. Bu değerin içinde arazi sahibinin taşılan kısım dışında kalan arazisinin uğrayacağı değer kaybı da vardır. Arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybı uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle Türk Medeni Kanununun 4., Türk Borçlar Kanununun 50. maddesi uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi önleyecek biçimde en uygun şekilde tespit ve takdir edilmeli, önceden ödenen bedel var ise mahsup edilmek suretiyle arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmelidir.
5-Aranacak diğer bir koşulda taşkın kısmın ana taşınmazdan ayrılarak müstakil parsel oluşturacak şekilde veya ait olduğu taşınmazla birleştirilerek ifrazen tescilinin mümkün olması koşuludur.
Somut uyuşmazlıkta, dava konusu 5564 ada 34 parsel sayılı taşınmaz 30.06.2008 tarihinde davalı adına tescil edilmiştir. 5564 ada 36 parsel sayılı taşınmaz ise 28.12.1995 tarihi itibariyle davacı adına tapuda kayıtlıdır. Davacının binasının ise 5564 ada 34 parsel sayılı taşınmazın çapa bağlanmasından sonra yaptırıldığı ve yapım esnasında binanın ruhsatsız olmasından dolayı 1998 ve 2000 yıllarında yapı tatil zaptı düzenlendiği anlaşılmaktadır. Temliken tescil nedenine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteminde bulanabilmek için öncelikli koşul malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır. Malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesi veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmaması ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunması gerekir. 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur.
Dosya kapsamına ve toplanan delillere göre davacının iyiniyetli olarak bina yaptığı ispatlanamadığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulü doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, taşkın yapı nedeniyle tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 5564 ada 36 parsel sayılı taşınmazın, davalının ise 34 parselin maliki olduğunu, davacının 36 parsel sayılı taşınmazı satın aldıktan sonra üzerinde bulunan evi yıkarak aynı yere yeni bir ev inşa ettiğini, davalının taşınmazına müdahalede bulunulduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, kaldı ki bina taşkın olsa bile kal’inin fahiş zarara yol açacağını ileri sürerek tecavüzlü kısmın 34 parselden ifrazı ile bedeli karşılığında davacı adına kayıtlı 36 parsele tevhiden tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, Bursa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/1626 E. sayılı dosyasında davalıya ait taşınmaza davacının elatmasının bulunduğunun tespit edildiğini, davacının taşınmaza elatmasının kötü niyetli olduğunu, inşa edilen binanın da ruhsatsız olduğunu, taşkın inşaat nedeniyle dava konusu taşınmazın inşaat alanının küçüldüğünü, inşaat sektöründeki yenilikler sonucu binaların zarar görmeden tecavüzlü kısmın ortadan kaldırılabileceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın taşkın yapı nedeniyle tapu iptal ve tescil istemine konu olduğu, kural olarak çapa dayalı taşınmazlarda iyi niyet karinesi davacı aleyhine ise de davacının taşınmaz yapılırken komşu taşınmaz sahibi davalı tarafından taşkın yapıya bir itiraz da bulunulmaması, sınırdaki taşınmazı sonradan satın alan davalının zemin sınırını bilerek ve görerek satın almış kabul edildiğinden taşınmaz zemin sınırını kabullenmiş sayılması gerektiği, davalının bu hususta yüzölçümün küçüldüğü iddiasının samimi bulunmadığı, taşkın kısmın kal’i hâlinde evin tamamının yıkılacağı, bu durumun davacının oransız olarak ekonomik mağduriyetine yol açacağı gerekçesiyle, davalıya ait 34 parsel sayılı taşınmazdan taşkın kısmın ifrazı ile davacıya ait 36 parsel ile tevhit edilmesine, mahkeme veznesine depo edilen bedelin davalıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyiz etmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiş; direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda Türk Medeni Kanununun (TMK) 725’inci maddesindeki şartların gerçekleşip gerçekleşmediği, burada varılacak sonuca göre taşınmazın davalı adına tesciline karar verilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
TMK’nın 684’üncü maddesinin birinci fıkrası ve 718’inci maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, arazinin mülkiyeti ve buna bağlı olan tasarruf hakkı o arazide kalıcı olmak koşuluyla yapılan şeyleri de kapsar. Ancak kanun koyucu taşkın yapılarda sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla TMK’nın 725’inci maddesi “Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.
Böyle bir irtifak hakkı yoksa zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle “üst toprağa bağlıdır” kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması hâlinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, ana yapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.
Taşkın inşaat, taşkın yapı ile iki komşu taşınmazı fiilen birleştirmekte, ekonomik bir bütünlük oluşturmaktadır. Bu özelliğinden dolayı taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Taşılan arazi malikinin devir borcu eşyaya bağlı bir borç olduğundan inşaat maliki hakkını taşılan arazinin her malikine karşı kullanabilir. Yeni malikler de TMK’nın 725’inci maddesinde belirtilen haklardan yararlanabilecekleri gibi borçlardan da sorumlu olur.
Bu tür davalarda taşkın yapıyı yapan kişinin taşınmazı lehine taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkı yoksa durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde taşkın yapıyı yapan kimse, taşan kısım için uygun bir bedel karşılığında irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.
Malzeme sahibinin (yapı malikinin) TMK’nın 725’inci maddesine dayanılarak tescil talebinde bulunulabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;
a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır.
TMK’nın 725’inci maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, taşkın yapının bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nın 3’üncü maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur.
Bu kural, taşkın inşaatı yapan kimsenin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da taşkın inşaat yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.
İyi niyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece resen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan taşkın inşaat sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötü niyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyi niyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir (Subjektif koşul).
b) İkinci koşul, yapı kıymetinin taşılan arazi parçasının değerinden açıkça fazla olmasıdır.
TMK’nın 725’inci maddesinde “durum ve koşulların haklı kılması” şeklinde ifade edilen husus uygulama ve doktrinde inşaatın yıkılması ile inşaat sahibinin uğrayacağı zarar veya yıkılmaması hâlinde arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybının karşılaştırılması şeklinde değerlendirilmektedir. Kastedilen değer sadece taşılan arazinin değerinden ibaret değildir. Bu değerin içinde arazi sahibinin taşılan kısım dışında kalan arazisinin uğrayacağı değer kaybı da vardır. Arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybı uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle TMK’nın 4.,TBK’nın 50. maddesi uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi önleyecek biçimde dava tarihine ve objektif esaslara göre tespit ve takdir edilmelidir (Objektif koşul).
c) Üçüncü koşul ise taşkın inşaat yapanın, taşınmaz malikine bu bedeli ödemesidir.
Taşkın inşaatın yıkılması gerekmiyorsa, mahkemece yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda belirlenecek bedel arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmelidir.
d)Yukarıda değinilen üç koşulun yanısıra, mahkemece iptal ve tescile karar verilebilmesi için taşkın yapının zeminindeki arazi parçasının ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.
Açıklanan ilkeler ışığında somut olayda; davacının 36 parsel sayılı taşınmazı 28.12.1995 tarihinde, davalının da 34 parsel sayılı taşınmazı 05.02.2003 tarihinde satış yoluyla edindiği, dava konusu 34 ve 36 parsel sayılı taşınmazların yenileme çalışmalarının 08.09.2003 tarihinde kesinleştiği, yenileme sonucu oluşan 34 ve 36 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydına “36 parsel üzerindeki binanın 9.77 m2 kısmının 34 sayılı parsele tecavüzlüdür” şeklinde kaydın yazıldığı, 21.06.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre, 36 parsel sayılı taşınmazın üzerine yapılan binanın 9,77 m2"lik kısmının 34 parsel sayılı taşınmaza taşkın olduğu, taşkın yapı olan binanın ruhsatsız olması nedeniyle hakkında 1998 ve 2000 yıllarında yapı tatil tutanağı düzenlenerek, yıkımı konusunda Belediye Encümen kararları alındığı anlaşılmaktadır.
Eldeki davada, davacı her ne kadar önceden taşınmaz üzerinde var olan binayı yıkarak ve eski sınırlara sadık kalarak yeni binayı inşa ettiğini, iyi niyetli olduğunu ileri sürmüş ise de dava konusu yapının ruhsatsız olması nedeniyle hakkında yapı tespit ve tatil tutanağı düzenlenip, encümen kararı uyarınca yapının birinci katının 27.03.2000 tarihinde yıkıldığına dair tutanak tutulduğu, sonrasında yine aynı bina ilgili tutulan önceki tutanaklara rağmen inşaata devam etmesi nedeniyle belediye encümenince bina hakkında yıkım kararı alındığı hâlde davacının inşaata devam ederek binayı tamamladığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalıya ait çaplı taşınmaza imar mevzuatına aykırı şekilde ruhsatsız olarak haklı ve geçerli bir nedeni olmaksızın bina yapan davacının kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle TMK’nın 725’inci maddesi uyarınca tescil talebinde bulunamayacağı, zira bu gibi durumlarda kötü niyetin karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlendiğinin kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan TMK’nın 683’üncü maddesinde ifade edildiği üzere mülkiyet hakkı çap ile sınırlıdır. Davacı basit bir ölçümle davaya konu binanın davalı taşınmazına taşkın olduğunu öğrenebilecek durumdadır. Bu durumda TMK’nın 725’inci maddesi anlamında iyiniyetli olma koşulu gerçekleşmemiş olup diğer koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına da gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle yerel mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının binasının ne zaman yapıldığı ve yapıldığı tarihte davacının kendi mülkiyet kapsamı içerisinde inşa edilip edilmediği, taşkınlığın yenileme kadastrosu nedeniyle meydana gelip gelmediğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi amacıyla dava konusu taşınmazlara ait yenileme kadastro tutanakları, krokileri ve dayanak belgeleri ile ilk tesis kadastro tutanaklarının, tedavüllü tapu kayıtları ve dayanaklarının temin edildikten sonra, yerinde uzman bilirkişi katılımıyla keşif yapılarak tam olarak belirlenmesi gerektiği hâlde bu araştırmalar yapılmadan karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile direnme kararının bozulması gerektiği görüşü dile getirilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3’üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.04.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY

Dava, taşkın yapı nedeniyle temliken tescil isteğine ilişkindir.
Bilindiği üzere; yasa koyucu, taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 725. maddesi hükmünü getirmiş olup, anılan bu madde "bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur. Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi, taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Türk Medeni Kanununun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen "üst toprağa bağlıdır" kuralına ayrıcalık getirilmiş, taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması hâlinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle, taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Taşkın yapının, taşınmazın altında veya üstünde yapılması, zeminde veya üstten sınırı aşması arasında 725. madde hükmünün uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.
Türk Medeni Kanunu"nun 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul, yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da, aynı kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın sınırı aştığını bilmemesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyi niyetini gösterir. Farklı bir ifadeyle, zeminin kendisine ait olduğu, ya da 5.7.1944 tarih ve 12/26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi mülkiyetin ileride kendisine devredileceği inancıyla hareket etmesi gerekir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması, aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından, iyi niyet üzerinde önemle durulmalı; olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyi niyetin ispatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de, iyiniyet sav ve savunması def"i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re"sen) göz önünde tutulmalıdır.
Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup da zarar gören kimselerin, taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyi niyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.
"Durum ve koşulların haklı göstermesi" şeklinde açıklanan koşuldan ise, imar durumuna göre taşınmazın ifrazının mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması gibi hususlar anlaşılmalıdır.
Belirtilen koşulların varlığı hâlinde, taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısmın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını isteyebilir. Ayrıca, iyi niyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi, ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan bir elatmanın önlenmesi ve yıkım davasında savunma yoluyla da ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağı da kuşkusuzdur. Her davada hâkim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil, gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı ve varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle Türk Medeni Kanununun 4, Türk Borçlar Kanununun 50. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir.
Öte yandan; taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi hâlinde yeni malikler de maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.
Somut olaya gelince; davacı ..."in 5564 ada 36 parsel sayılı 97.05m2 ve ev vasıflı taşınmazın kayden maliki olduğu, komşu aynı ada 34 sayılı parselin de 91.57m2 ve ev cinsiyle 30.06.2008 tarihinde davalı ... adına kayıtlı bulunduğu; anılan taşınmazların 632 ada 62 ve 63 sayılı parsellerin 08/09.09.2003 tarihlerinde yenileme sebebiyle kütük sayfaları kapatılarak oluşturuldukları; 5564 ada 36 parsel sayılı taşınmazın öncesi olan 632 ada 62 sayılı parselin 97m2 ev olup, kütük kaydında "şarkan 63 parsel Mehmet kızı Aliye evi" şeklinde ve 5564 ada 34 parsel sayılı taşınmazın öncesi olan 632 ada 63 sayılı parselin de 91m2 ev olup, kütük kaydında "garben 62 parsel Ali Rıza evi" şeklinde belirtmelerin yer aldığı, davacı ..."in 62 parsel sayılı taşınmazın 1/2 payını 13.12.1993 tarihinde ve kalan 1/2 payını da 28.12.1995 tarihinde edinerek taşınmazın tamamının maliki hâline geldiği, ayrıca davacının 1998 ve 2000 yıllarında 62 parsel sayılı taşınmaza yaptığı inşaatlar nedeniyle hakkında Belediyece yapı tatil tutanakları düzenlenerek, yıkım yönünde de Belediye Encümen Kararları alındığı, 632 ada 62 ve 63 sayılı parsellerde yapılan "yenileme" sonucu oluşan 5564 ada 36 ve 34 parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarına 22.05.2003 tarihinde "36 parsel üzerindeki bina 9.77m2, 34 sayılı parsele tecavüzlüdür" şeklinde şerh verildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyeti raporuyla da "36 parsel sayılı taşınmaz üzerinde betonarme karkas sistemde inşa edilmiş 2 katlı yapının 9.77m2lik kısmının 36 sayılı parsele taşkın olarak yapıldığının" bildirildiği görülmektedir. Ne var ki, bilirkişiler tarafından taşkın binanın yapım tarihi saptanmadığı gibi, binanın yapıldığı tarihte çap sınırları kapsamı içerisinde kalıp kalmadığı da tespit edilmemiştir. Mahkemece de, dosyaya çekişme konusu taşınmazların ilk tesis kadastro tutanakları ve kadastral krokileri ile yenileme kadastro tutanakları ve tedavüllü tapu kayıtları dayanak belgeleriyle birlikte getirtilmemiş, davacının binasını yaptığı tarih itibariyle kendi mülkiyet alanı kapsamı içerisinde mi yoksa komşu taşınmazın çap sınırlarına taşkın olarak mı yapılandığı hususu üzerinde durulmamıştır. Yine mahkemece, taşkın yapının ifrazının mümkün olup olmadığı bakımından da 3194 sayılı Yasanın 15 ve 16. maddeleri uyarınca ifraz ve tevhide ilişkin Belediye Encümen Kararı alınmaksızın davanın kabulüne karar verilmiştir.
Oysa davacı gerek dava dilekçesinde; "binasının taşkın olmadığını, aksi durumda haksız ve kötü niyetli bir taşkınlık bulunmadığını" belirttiği gibi, gerekse Özel Dairenin bozma ilamına karşı sunduğu karar düzeltme dilekçesinde de, "binanın, çapa bağlanma tarihinden önce de mevcut olduğunu, sınırlara sadık kalınarak tamir edilip yenilendiğini, tecavüzün Belediyece yapılan çalışmadan sonra ortaya çıktığını, taşkınlığın oluşmasında kötüniyetli olduğundan söz edilemeyeceğini" ileri sürmüştür.
Hemen belirtilmelidir ki, Özel Dairece, TMK"nın 725. maddesi uyarınca temliken tescil koşulları vurgulanarak verilen bozma kararı ilke olarak doğrudur. Ne var ki, Özel Dairenin bozma kararında somut olay bakımından yapılan değerlendirmede, "davacının binasının 5564 ada 34 parsel sayılı taşınmazın çapa bağlanmasından sonra yaptırıldığı ve yapım esnasında binanın ruhsatsız olmasından dolayı 1998 ve 2000 yıllarında yapı tatil zaptı düzenlendiği" belirtilmiş ise de, 34 sayılı parselin, anılan yapı tatil tutanaklarının düzenlenmesinden sonra 2003 yılında yenilemeyle oluşturulduğu dosyadaki mevcut tapu kayıtlarıyla sabit olup, Yerel Mahkemece de, çekişmeli binanın yenileme öncesi tapu kayıtlarının sınırları itibariyle inşa edilip edilmediği bakımından yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O hâlde; Türk Medeni Kanununun 725. maddesi uyarınca, taşkın yapının yapıldığı tarih itibariyle "iyi niyet" koşulunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek, dava konusu 5564 ada 34 ve 36 parsel sayılı taşınmazların yenileme kadastro tutanakları, krokileri ve dayanak belgeleri ile ilk tesis kadastro tutanakları, krokileri, tedavüllü tapu kayıtları ve dayanakları temin edildikten sonra yerinde uzman bilirkişilerle keşif yapılarak davacının binasının yapıldığı tarih itibariyle taşkın olarak inşa edilip edilmediği kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir. Farklı bir ifadeyle, davacının binasının ne zaman yapıldığı ve yapıldığı tarihte davacının kendi mülkiyet sınırları kapsamı içerisinde mi inşa edildiği, taşkınlığın yenileme kadastrosu öncesi mevcut olup olmadığı -yenileme kadastrosu nedeniyle taşkınlığın meydana gelip gelmediği- net bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Unutulmamalıdır ki, maddi vakıalar gerçek ve doğru bir şekilde ortaya konulduktan sonra, temliken tescil koşullarının somut olay bakımından gerçekleşip gerçekleşmediği incelenip, irdelenebilir.
Hâl böyle olunca; mahkemece, yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle ve belirtilen bilgi ve belgelerin teminiyle açıklandığı üzere araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra toplanan ve toplanacak olan deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek ve yasal olmayan gerekçelerle direnme hükmü kurulması doğru değildir. Yerel Mahkemenin direnme kararının bu nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı bozma görüşüne katılamıyoruz.